最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三一五九號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月十一日第二
審判決（八十四年度上訴字第五七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三
年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市政府小港分局小港派出所警員，於民國八十二年二月間調任高雄市政府警察局左營分局警員，為依據法令從事公務之人員，八十一年五月間，甲○○得知在非其管區內之高雄市○○區○○路一九一號甫開幕經營「神韻美容坊」之張富國、黃春桃欲違規僱用明眼女子從事指壓按摩業，並擴充於該址二樓營業，認為有機可乘，意圖為自己不法之所有，向張富國及黃春桃表示，只要每月給付新台幣（下同）八千元，即可代向該管區派出所上下打點，使該美容坊順利營業，惟因張富國與黃春桃認為直接和管區警員接洽較妥，未予置理，而未能得逞。又甲○○與高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員陳進坤（經第一審判刑確定）原係同事，陳進坤係高雄市○○○路一八二號管區警員，負責管區內戶口查察巡邏及查報非法行業等事項，係依據法令從事公務之人員。緣潘秀蘭於八十二年八月間與友人合夥在高雄市○○○路一八二號四樓之一經營賽姿美容材料行，甲○○獲悉潘秀蘭以前在上址經營男士專業護膚店，常因警員前往臨檢，致生意不順，乃承前詐騙財物之概括犯意，於賽姿美容材料行開幕後，主動向潘秀蘭表示須向管區警員打點拜碼頭（指送規費），同年八月十九日晚間十時許，甲○○又至賽姿美容材料行，向潘秀蘭表示應向管區警員活動拜碼頭，並稱可引介管區警員認識，潘秀蘭乃請教甲○○該如何處理，甲○○隨即以電話聯絡正在值班之管區警員陳進坤，二人基於共同詐取財物之犯意聯絡，商談潘秀蘭如何活動打點及如何多關照潘秀蘭店事，甲○○掛斷電話後，與潘秀蘭商討活動費價碼，並告知可比照對面神韻及巧兒美容坊之行情，潘秀蘭詢以一萬元夠否？甲○○囑咐將錢交與陳進坤處理，並稱已聯絡陳進坤於值班結束後前來收款，潘秀蘭信以為真，先備妥現金一萬元準備交付陳進坤；翌日凌晨一時許，甲○○先行離去前，閒聊間再佯稱一萬元將由很多人平分，分不到多少錢，潘秀蘭聽後再陷於錯誤，再送二千元予甲○○，嗣甲○○即先離去。約一小時後即同日二時許，陳進坤值完班，依約前來賽姿美容材料行，潘秀蘭與另股東王百祿備酒招待，王百祿受潘秀蘭之託，將已備妥之現金一萬元交付予陳進坤收受，陳進坤訛稱會向該派出所主管鄭聖吉及分局行政組組長張芳榮活動打點，並表示一萬元應足夠。惟陳進坤並未將此一萬元送上級主管活動打點等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續與依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查㈠被害人潘秀蘭及上訴人於高雄市調查處均供稱：甲○○於八十二年八月二十一日晚上十時許，至潘秀蘭店內（偵查卷第十一、四十七頁），潘秀蘭另稱：甲○○並利用伊電話○七─0000000打給陳進坤等語（偵查卷第十一頁）。而陳進坤服務之高雄市政府警察局小港分局小港派出所之電話號碼為0000000（見偵查卷
第五十頁），潘秀蘭之電話於八十二年八月二十一日二十二時五十四分四十九秒打至0000000號電話，通話至二十二時五十五分三十七秒結束，有潘秀蘭之電話通話紀錄一紙可按（見法務部調查局高雄市調處卷最後一頁），此與潘秀蘭及上訴人於高雄市調查處所供相符，原判決未詳予審酌上開資料，遽依嗣後上訴人與陳進坤所言，認定犯罪時間為八十二年八月十九日下午十時許及同年月二十日凌晨二時許，顯屬率斷。㈡原判決認定上訴人與陳進坤基於共同詐取財物之犯意聯絡，由上訴人以電話與陳進坤連絡商談潘秀蘭如何活動打點及如何多關照潘秀蘭店事，甲○○掛斷電話後，與潘秀蘭談妥活動費價碼，並囑咐將錢交與陳進坤處理，並稱已聯絡陳進坤於值班結束後前來收款，潘秀蘭信以為真，備妥現金一萬元準備交付陳進坤；翌日凌晨一時許，甲○○先行離去前，閒聊間再佯稱一萬元將由很多人平分，分不到多少錢，潘秀蘭聽後再陷於錯誤又再送二千元予甲○○後即先離去。嗣後陳進坤依約於翌日二時許，收受由王百祿已備妥之一萬元，陳進坤表示會代向上活動打點，一萬元已足等情，如果無訛。則上訴人與陳進坤共同詐取財物之犯意聯絡之範圍，似僅為先前上訴人與潘秀蘭談妥之一萬元，否則陳進坤自不會表示一萬元已足，且上訴人係於離開前，再向潘女施詐，致潘女陷於錯誤再交付二千元，是否為上訴人單獨起意之行為？此部分上訴人究竟如何與陳進坤具有犯意聯絡行為分擔，原判決並未敘明其所憑之證據及認定理由，遽於理由謂上訴人甲○○與管區警員陳進坤二人共向潘秀蘭詐取一萬二千元云云，自有判決不備理由之違法。㈢潘秀蘭於高雄市調查處供稱：「甲○○向我表示，他可從一萬元分得部分好處，我想甲○○主動拉線的目的，即是要從中取利，因此我另再拿二千元給予甲○○」（偵查卷第十二頁），於偵查中供稱：「因楊曾暗示我，他幫我拉線，我遂送他二千元，是當天晚上之事」（偵查卷第三頁），證人王百祿亦證稱：「潘女另又有拿二千元或四千元予楊，謝謝其拉線」（偵查卷第四頁背面），所供如果無訛，該二千元是否為潘女答謝上訴人介紹陳進坤與之認識而自動交付之代價，或是上訴人施詐之結果，非無研究之餘地，原判決未詳予查明，遽行判決，尚嫌速斷，且難昭折服。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 六 日