最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三○九二號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十日第二審判決
（八十四年度上訴字第六七八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度
偵字第一七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分（即乙○○部分）
本件原判決認定上訴人乙○○綽號小郭原任台北市○○○路○段卅三號地下一樓「金色年代酒店」副總經理，於民國八十三年二月廿五日出境香港轉赴大陸地區等地經商，為參加其妹即將於同年十月廿六日舉行之訂婚儀式，特於同年十月廿二日下午六時許，搭機返抵桃園中正國際機場，於同晚七時許，乙○○與家人在台北市○○路「雞家莊餐廳」用餐後，即於同日晚十一時許，與跟隨多年之〔小弟〕（俗稱：細漢仔，閩南語發音）甲○○、周世民（俟到案後另結，綽號：阿明，起訴書誤載為周世明），及友人費翔、梁益華（綽號：小巴）、綽號〔大頭〕及〔膽膽〕等成年男子七人，同至台北市○○路○段廿七號十六樓「鑽石年代ＫＴＶ酒店」飲酒作樂，於翌日（廿三日）凌晨一時許，一行人再轉赴「金色年代酒店」，在該酒店A2包廂內繼續飲酒。適有曾在該酒店因簽帳問題與乙○○發生不快之王致中，亦與友人劉岡青、黃克誠、李安明、楊光男、楊德昀等六人甫自台北市○○○路○段廿三號地下室「花后酒店」飲酒後，於同日（廿三日）凌晨零時許，先抵「金色年代酒店」並在A1包廂中飲酒作樂。席間，乙○○為與多日不見之酒店同事及顧客打招呼，曾在酒店各包廂中穿梭敬酒，在酒店男廁如廁便溺時巧遇王致中，王致中竟以手搭在乙○○肩上便溺，似有輕薄之意，乙○○心生不悅但隱忍不發。其後，乙○○轉至 A1 包廂中敬酒時，原在該店V10 包廂中，與郝志翔等十餘名友人飲酒之郭桂彬（綽號：阿彬）、張忠信亦進入A1包廂，向在坐之王致中、李安明等人敬酒，乙○○在郭桂彬為其介紹張忠信之際，表示其認識張忠信已十年時，瞧見王致中竟坐在一旁冷笑，又是一副不屑的表情，乙○○表面上隱忍下來，但於返抵A2包廂後，乙○○自認平白遭受王致中兩度奚落（漏氣），舊怨新仇交織下，頓萌殺意，眼見時已凌晨二時四十分許，酒店即將打烊，王致中等人行將結帳離去，遂命仍在A2包廂內逗留之周世民、甲○○二人共同將王致中殺死，並且當場將其未經許可無故持有之一支九○手槍及其內子彈（扣案槍枝管制編號：0000000000）交與周世民行兇之用。周世民、甲○○二人奉命後，即基於與乙○○共同殺人犯意之聯絡，未經許可由周世民無故持有該支九○手槍，先後尾隨已經結帳但猶以右手拉著梁益華左手欲再轉赴其他場所飲酒之王致中走至地面一樓，正步出酒店大門之際，周世民上前逼近梁益華後方，甲○○亦上前靠近梁益華左後方，由周世民在王致中右後方，近距離舉槍自王致中右耳後（乳突部）射擊一槍，經大腦由左太陽穴（顳部）射出，以致王致中因頭部槍彈貫穿傷當場死亡，周世民、甲○○二人得手後，即自該酒店旁（台北市○○○路○段卅三巷）巷道中逃逸。嗣於八十四年六
月一日下午一時許，成年男子朱偉志（另案偵查中）攜帶前揭九○手槍（扣案槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）途經台北市○○街廿八號前，為台北市政府警察局刑事警察大隊警員查獲，並扣押有上開九○手槍乙支等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○共同殺人罪刑之判決，駁回其第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠公訴人認上訴人乙○○所為，係犯刑法第二十九條第一項、第二百七十一條第一項之教唆殺人罪嫌及槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪嫌。然原判決則認其所為係共犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪、同條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪。原判決並未說明其變更法條之理由及何以得就未經起訴之非法持有彈藥罪併予審判之理由，均屬理由不備。又所使用之子彈是否可供軍用，宜併查明，此與應否牽連成立刑法第一百八十七條罪名，至有關係。㈡法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，本件原審在辯論終結前，並未調取扣案手槍及調查朱偉志所涉非法持有手槍之偵查結果，令上訴人為適當之辯解。顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。綜上所述，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。上訴駁回（即甲○○部分）
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因共同殺人案件，不服原審判決，於八十五年四月十八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日