最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三○二六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 右被 告
法定代理人 方李菁
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十四年五月十一日第二審判決（八十四年度上訴字第五一七號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一一四一五、一一四一六、一一四四一號，移
送併辦案號：同署八十三年度偵字第一三一○二號、八十四年度偵字第四三一一號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲○○部分
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，於民國八十三年十月五日，在台南市○○街八十五巷五號，販賣價值新台幣（下同）三千元之安非他命予張福得，於同月八日二十時經警查獲，扣得安非他命一包，毛重○‧二公克，及含安非他命殘渣空塑膠袋一個，另空袋十一個；復於八十四年四月初某日，在台南縣永康市，販賣價值三萬元之安非他命一大包予李天德，旋於同月五日下午一時許，經警在同市翰林園賓館查獲李天德涉嫌販賣而持有安非他命，乃循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，諭知安非他命一包、含安非他命殘渣塑膠袋一個、空塑膠袋十一個沒收，固非無見。惟查：證據之證明力固屬事實審法院職權判斷之自由，惟證據本身如有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為有罪之根據，即難謂適法。本件原判決認定上訴人販賣價值三千元之安非他命予張福得，無非以共同被告張福得在警訊及偵查中之供詞為據。然查張福得初於八十三年十月十一日警訊時供稱：「八十三年十月五日在家中向甲○○購買安非他命三千元」（見三一九號警訊卷第三頁），旋於偵查中檢察官問以：「賣你安非他命的人是否庭上之甲○○﹖」，則改稱：「他向我借一千元，日期是十月七日，留一點安非他命在我家花圃」（見一一四四一號偵查卷第十五頁反面）。觀其先後供述，一稱十月「五日」向上訴人購買三千元安非他命，一稱十月「七」日上訴人以安非他命抵償一千元借款，兩者顯有歧異，何者方為事實真相﹖先後所供是否指涉同一事實﹖殊非無疑，原審不待究明，即兼採兩次供詞，據以認定上訴人以三千元出售安非他命予張福得，非無速斷。又李天德於警訊中已明白供述：「我替我朋友甲○○綽號大頭之男子分售販賣安非他命」等語（見八十四年度少連偵字第五十四號卷第十三頁），此與原判決所認上訴人出售安非他命予李天德之事實亦有出入。且李天德自看守所傳送予上訴
人之字條、便箋各載有：「我的案情，警方及檢察官處，將東西都推給你，所以日後若有出庭，必須照原筆錄講。東西有秤子、六○‧八公克『安』，……大哥大二支以後也會推說是你的」；「你日後若有出庭，能照為兄的庭訊認了那些東西，感恩不盡」等語，有上訴人提出之字條、便箋在卷可稽。究竟警方所查扣之安非他命是否純屬二人之買賣標的物，或其持有別有其他不明之原因事實存在，亦非無疑。乃原審對於卷內已顯示之上開疑點（參見前述警訊卷第十三頁筆錄），未詳加調查，即遽下判斷，自難昭折服。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回更審之原因。案經發回，關於扣案含有安非他命殘渣之塑膠袋一個，原判決認係違禁物，其理由之敍述似欠明確，附此指明。乙○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人在警訊及檢察官偵查中之自白，與共同被告即安非他命購買人趙振隆、侯照南、甲○○等之陳述，暨所查扣之聯絡呼叫器四個、空塑膠袋五十個、安非他命十四包等證據，資以認定上訴人有連續販賣安非他命之事實。因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已詳敍所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己意，泛指趙振隆、侯照南、甲○○之供述俱屬矛盾、不可採，置原判決之明白論斷於不顧，殊非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 丁 錦 清
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十九 日