毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,96年度,65號
TCDM,96,訴,65,20071030,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第65號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　鞠金蕾律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十
五年度偵字第二七八八三號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○係址設臺中市○區○○路一六一號一樓「國安藥局」 之實際負責人，並與丙○○（另案經本院以九十五年訴字第 三八０五號判決判處罪刑在案，現上訴於臺灣高等法院臺中 分院審理中）合夥經營，且由丙○○登記為該藥局之負責人 及藥劑師，而乙○○（另案經本院以九十五年訴字第三八０ 五號判決判處罪刑確定在案）則為該藥局之藥劑師助理，甲 ○○與丙○○、乙○○（下稱甲○○等三人）均明知「STIL NOX」（中文名稱：「使蒂諾斯」）膠囊係法商沙諾菲安萬 特公司（下稱沙諾菲安萬特公司）所生產之藥品，而「STIL NOX」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃 公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局， 以下簡稱智財局）註冊取得商標權，現仍於專用期間內；RE DUCTIL（中文名稱：「諾美婷」）膠囊，係美商亞培大藥廠 公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代 理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱亞培 公司），而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」等商標，已經 德商可諾爾公司及美商亞培大藥廠公司向智財局註冊取得商 標權，現仍於專用期間內；復明知真實姓名、年籍均不詳， 自稱「張岱傑」之成年男子（下稱「張岱傑」）向藥局兜售 之仿冒「使蒂諾斯」、「諾美婷」等藥品，均非沙諾菲安萬 特公司、亞培公司原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經 核准授權，擅自製造，均屬偽藥，而於同一商品，使用相同 於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義 ，在膠囊、外包裝上標示生產公司、商標名稱、圖樣之偽藥 ，亦知悉「張岱傑」另向藥局兜售之一粒眠〔內含Nimetaze pam（硝甲西泮）〕於販售之當時係屬毒品危害防制條例第 二條第二項第四款所規定之第四級毒品（按：行政院於民國 九十五年八月八日以院台法字第０九五００三四八九二號函 改列為第三級毒品，因屬事實之變更，其變更改列之效力僅 止於其後之行為，詳後述），不得販賣圖利；另該藥局所自



行調劑之藥粉內含有Ephe drine、Acet am inophen、Fluo xetine、Chlorpheniramine、Carbinoxa mine、Bromphenir amine、Dextromethorphan、Bromisova l等管制藥品成分， 係屬禁藥，詎甲○○等三人竟共同基於以意圖營利販賣偽藥 、禁藥、販賣第四級毒品及明知於同一商品，使用相同於他 人註冊商標之商品而販賣之犯意聯絡，自九十四年六、七月 間某日起，先後以不詳之價格販入數量不詳之上開偽藥、禁 藥（各該偽藥均含標示生產公司、商標名稱、圖樣之外包裝 與膠囊）及以每顆新台幣（下同）三十元之價格販入數量不 詳之上揭屬於第四級毒品一粒眠後，再於前開藥局內以「使 蒂諾斯」每排三百元至四百元、「諾美婷」每包二千五百元 、一粒眠每顆五十元及該不明藥粉一公克五十元之價格，伺 機販售予不特定之人。嗣乙○○於九十四年十一月二十四日 凌晨零時許，在上揭「國安藥局」內，以五百元之價格將一 粒眠十顆出售予陳仕晉時，為警查獲，並當場於藥局內扣得 甲○○所有如附表所示之「使蒂諾斯」三百三十四顆（驗餘 數量三百十二顆）、「諾美婷」九百八十四顆（驗餘數量九 百七十二顆，起訴書漏載另有扣得「諾美婷」）、一粒眠合 計二千三百十七顆〔白色圓形錠九十九顆（一面有十字樣） ，驗餘數量九十六顆，淺橘色圓形錠二千二百十八顆（一面 有5字樣），驗餘數量二千二百十六顆，起訴書誤載僅為二 千二百十八顆〕，內有Ephedrine、Acetaminophen、Fluoxe tine、Chlorpheniramine、Carbinoxamine、Bromphenirami ne、Dextromethorphan等管制藥品成分藥粉之淺橘色塑膠瓶 一瓶、灰色塑膠瓶一瓶、內有Bromis oval之管制藥品成分 藥粉之白色塑膠瓶一瓶及販賣一粒眠所得現金五百元。二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有傳 喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之 三第三款分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，



雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。
二、查：本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 ，雖屬傳聞證據，然各該證人即共同被告丙○○、乙○○及 證人陳仕晉於偵查中所為證言，並無顯有不可信之情況，亦 經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得 為證據；另證人丙○○、乙○○、莊淑華、巫郡綾、陳仕晉 於警詢中之陳述均未有遭受刑求之抗辯而係出於自由意思為 之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係 其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，是以其等於警詢 陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件 犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能力。另本件被告及辯 護人雖知非供述之證據資料（物證、書證）為傳聞證據，但 於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料 均應例外認定有證據能力，合先說明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。且 查：
（一）
1、證人即另案被告乙○○於警詢、偵查、本院審理時均證稱 ：其因以每顆五十元之價格販售毒品一粒眠十顆予客人陳 仕晉而為警當場查獲，員警於藥局內所查扣之「使蒂諾斯 」、「諾美婷」、一粒眠與內有Ephedrine、Acetaminoph en、Fluoxeti ne、Chlorpheniramine、Carbinoxamine、 Brom pheniramine、Dextromethorphan 、Bromisoval等 管制藥品成分藥粉之毒品、偽藥及禁藥，均是藥局實際負



責人丙○○所購入供販賣之用等情綦詳（見警卷第一一頁 至第一四頁，核退字卷第九頁至第一一頁，本院九十六年 四月二十六日審判筆錄），核與證人即至上開藥局購買毒 品一粒眠之陳仕晉於警詢、偵查中證述之情節大致相符（ 見警卷第一五頁至第一八頁，偵卷第二一頁），復有扣案 如附表所示之第四級毒品一粒眠、偽藥、禁藥及販賣第四 級毒品一粒眠所得五百元可資佐證，堪認被告甲○○、證 人即另案被告丙○○共同經營之前開「國安藥局」忠明路 店內確有伺機販售扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」、一 粒眠及內有管制藥品成分之藥粉等予不特定人，並已販售 出一粒眠（售價五百元）與證人陳仕晉等情甚明。 2、 又證人即另案被告丙○○於警詢、偵查及本院九十五年度 訴字第三八０五號案件準備程序中均已陳稱：其確係「國 安藥局」忠明路店之實際負責人，並自九十四年六、七月 間某日起販售扣案含有第四級毒品成分之一粒眠、偽藥、 禁藥予不特定之人服用，販售之價格為「使蒂諾斯」每排 新臺幣三百元至四百元、「諾美婷」每包二千五百元及一 粒眠每顆五十元，是向一位不詳姓名之張姓男子（應指「 張岱傑」）進貨而銷售等語綦詳（見警卷第一頁至第四頁 ，偵字卷第一八頁至第二一頁，本院九十五年度訴字第三 八０五號刑事卷第二一頁）。雖證人丙○○事後於本院審 理時翻異前詞，改陳稱：係受被告指示頂下所有罪名，方 於警詢、偵查為上揭不利之陳述云云，然因證人丙○○既 自承其於警詢接受訊問時並無受到強暴、脅迫等不法取供 之情形，且觀之其於檢察官訊問時陳述之情節，除坦承此 部分擔任藥局負責人而違反毒品危害防制條例等犯罪事實 外，尚堅詞否認其有違反醫師法擅自為病患診療之罪嫌， 顯見證人丙○○於警詢時並無遭不當壓力而含糊承認所有 犯行之情況。又偵查機關於訊問證人丙○○前（警詢係以 被告身分為之），既均已詳細告知其涉犯罪名為毒品危害 防制條例之重罪及刑度之利害關係之前提下，證人丙○○ 苟非與被告甲○○間確有犯意聯絡，且擔任藥局實際負責 人，並於藥局內販售上揭第四級毒品、偽藥、禁藥及違反 商標法等之犯行，衡情，應無僅因先前受被告甲○○之僱 用，並受被告甲○○之央求請託，即擅加坦認上揭犯罪， 而甘受刑事追訴處罰之理。況被告甲○○事後亦因與證人 丙○○、乙○○共犯上揭犯行而經檢察官提起公訴，則證 人丙○○實無再於本院九十五年度訴字第三八０五號刑事 案件準備程序程序中猶坦承上揭犯行，而繼續為頂下所有 犯罪之必要；又證人即另案被告乙○○於警詢及偵查中均



陳稱：伊自九十三年十一月二十四日起開始在「國安藥局 」忠明路店擔任藥劑師助理職務，是受僱於藥局實際負責 人丙○○，薪資是底薪加上業績獎金來計算，伊雖是由被 告甲○○面試，且薪資也是由被告甲○○匯入伊帳戶內， 但被告甲○○有向伊說明藥局之負責人是丙○○等語綦詳 （見警卷第一一頁至第一四頁，核退字卷第九頁至第一一 頁），已直指證人丙○○確亦係藥局之負責人之情甚明， 亦核與證人丙○○前開於警詢、偵查中陳述之情節大致相 符，足認證人丙○○於警詢、偵查中所述應非虛構。 3、再觀諸卷附之「國安藥局」忠明路店藥局執照（見警卷第 四三頁），其上亦明確記載藥局之經營者確係證人丙○○ 無訛，而被告甲○○於本院審理時陳稱：藥局一開始是由 其獨資，但因證人丙○○有藥劑師執照，其想留住專業人 才，所以才讓證人丙○○入股「國安藥局」成功路店，並 請證人丙○○掛名「國安藥局」忠明路店之負責人。因該 二家店證人丙○○分別有入股及掛名為負責人，所以除基 本薪資與銷售藥品獎金外，證人丙○○另得分配該二家店 營收百分之五之紅利；而扣案之毒品、偽藥、禁藥是一位 以前在藥廠擔任業務之「張岱傑」拿到藥局來的，一開始 是要免費送給會計莊淑華的媽媽試用，但之後有在「國安 藥局」之忠明路店販售等語甚明，證人丙○○既因具備藥 劑師資格，而擔任「國安藥局」忠明路店之登記負責人， 且得以分配藥局營收百分之五作為紅利，則其對藥局之經 營管理自當有一定程度之涉入及參與，顯見證人丙○○並 非單純受僱於被告甲○○而支領固定薪資之藥局店員，尚 因擔任「國安藥局」忠明路店之登記負責人，且參與藥局 之營運而得以分得部分營收之紅利至明，是證人丙○○確 為「國安藥局」忠明路店之共同經營負責人，應無疑義。 是證人丙○○事後翻異前詞，否認上情，核之即與常情未 相符合，而不得遽予採信。是證人丙○○、乙○○與被告 甲○○三人就上揭犯行間確有犯意聯絡及行為分擔應屬無 疑。
（二）再者，上揭「STILNOX」等商標，已經沙諾菲安萬特公司 之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標權，現仍 於專用期間內；而「諾美婷」膠囊，係美商亞培大藥廠公 司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代 理販售藥商為亞培公司，「REDUCTIL」、「REDUCTIL 及 圖」等商標，已經德商可諾爾公司及美商亞培大藥廠公司 向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內等情，均有 各該智財局商標註冊簿（均影本）附卷可佐。另扣案之「



使蒂諾斯」藥錠經送沙諾菲安萬特公司鑑定結果，認為「 其中外文白片包裝之藥錠，藉由NMR光譜技術得出該藥錠 確實含有ZOLPIDEM（佐沛眠）之有效成分，但品質與真品 差異甚大，含量亦低於標準。另外文紅片包裝之藥錠，其 有效成分並非ZOLPIDEM（佐沛眠），而係ZALEPLON E（扎 來普隆），與真品完全不同，故可確認該取樣查扣之樣品 應屬偽藥」；而扣案之「諾美婷」膠囊經送請華友科技顧 問股份有限公司就該樣品進行成分鑑定，鑑定結果認為「 其中檢驗項目「Lactose」成分小於2.28%（真品含量為84 %）、「Magnesium Stearate」成分佔853.66ppm（真品含 量為5440.92ppm）、「SiO2」成分佔15.96ppm（真品含量 為1090.28ppm），均與真品『諾美婷』之成分不符，係屬 仿冒」等情，亦有各該公司出具之鑑定書在卷可參。是前 述扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」等藥錠，應係藥事法 第二十條第一款所規定未經核准而由不詳成年人士所擅自 製造，其上並有「STILNOX」與「REDUCTIL」虛偽商標圖 案之偽藥無訛。
（三）又扣案之一粒眠，有白色圓形錠與淺橘色圓形錠二種類型 ，其中白色圓形錠經檢出含有「Nimetazepam（硝甲西泮 ）」之毒品成分，而淺橘色圓形錠除含有「Nimetazepam （硝甲西泮）」之毒品成分外，另有「Caffeine（咖啡因 ）」之成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第 ０九六０００一一九二號鑑定書在卷可參（見本院卷①第 四五頁），足認該扣案之一粒眠應屬第四級毒品無訛。而 扣案之淺橘色、灰色與白色塑膠瓶內之藥粉經送驗結果， 檢出含有Ephedrine、Acetaminophen、Fluoxetine、Chlo rphenira mine、Carbinoxamine、Brompheniramine、Dex tromethorphan及Bromisoval等管制藥品成分，亦有臺中 市衛生局九十五年一月十八日衛藥字第０九五０００二八 三八號函一紙及內政部警政署刑事警察局九十六年三月三 十日刑鑑字第０九六００二六五八二號鑑定書一份在卷可 稽。按輸入藥品，均應將欲輸入藥品之成分、規格、性能 、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同 標籤、仿單及樣品申請中央衛生主管機關查驗登記，經核 准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第三十九 條第一項已定有明文。準此，上揭塑膠瓶內之藥粉，既均 無具體事證顯示曾經行政院衛生署核准輸入及銷售，是該 等藥物皆屬藥事法第二十二條第一項第一款所謂之經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品之禁藥，亦足堪認定。




（四）而以販賣營利為目的，將毒品或偽藥、禁藥購入或賣出， 有一於此，其販賣毒品販賣偽藥、禁藥罪即屬既遂。被告 於販入上揭第四級毒品及偽藥、禁藥時，即有將之轉售營 利之意思，故仍應成立販賣第四級毒品既遂及販賣偽藥、 禁藥既遂罪。另我國對於毒品販賣一向執法甚嚴，對於販 賣毒品者尤科以重度刑責，倘非基於營利之意圖，自無甘 冒被取締判處重刑之危險而為之。況本件證人丙○○業於 警詢中供稱其毒品一粒眠係以每顆三十元之價格販入（見 警卷第四頁），其後證人乙○○並以每顆一粒眠五十元之 價格販出，且為被告所是認，堪認被告甲○○與證人丙○ ○、乙○○此部分顯係共同基於營利意圖之犯意聯絡，而 販賣屬於第四級毒品一粒眠，當無可置疑。
（五）綜上所述，被告甲○○上揭自白應與事實相符，足堪採信 。本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行，洵堪認定。二、新舊法比較部分：
本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資 參照，是以：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經 總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公 布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有 明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫 徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正， 但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊 法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決 定適用之刑罰法律。再按一粒眠〔內含Nimetazepam（硝 甲西泮）〕原屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所 規定之第四級毒品，而行政院九十五年八月八日院台法字 第０九五００三四八九二號函雖將之改列為第三級毒品， 但行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規 範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，惟該法規 命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑 罰之具體規定，究難解為刑罰法律。該項補充規範之內容 ，縱有變更或廢止，惟對行為時之法律構成要件及處罰之



價值判斷，並無軒輊，因此之故，空白刑法補充規範之變 更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之 範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題， 應逕依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。因此行政 院依毒品危害防制條例第二條第三項之委任立法，將原公 告毒品之分級及品項重行公告，乃是行政上為適應當時社 會環境需要所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，無 論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之行為，殊無溯 及既往而使公告以前之行為受何影響，即無刑法第二條第 一項法律變更之適用，是本件被告所販賣之毒品一粒眠， 仍應依其行為時公告毒品之分級與品項，而認屬第四級毒 品，均合先敘明。
（二）被告行為後，刑法第三十三條第五款業經修正公布施行； 修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五 款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以 舊法較有利於行為人，新法既無對被告較為有利之情形， 故依刑法第二條第一項前段規定，本件關於論罪之法定罰 金刑部分，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第三 十三條第五款規定，決定其法定罰金刑之最低刑度。（三）查刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為： 「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。 」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念 ，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅 共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範 圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正 犯之規定固有修正，但對本件被告甲○○與共犯丙○○、 乙○○係基於犯意聯絡，共同實行販賣第四級毒品、偽藥 、禁藥及上揭為違反商標法等犯行而言，不論新法、舊法 ，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對 於被告並無「有利或不利」之影響，自應逕行適用裁判時 之規，而無比較新舊法之必要（最高法院九十五年度臺上 字第五六六九號判決要旨參照）。又被告行為後，刑法第 五十五條關於想像競合犯之規定雖已有修正，然新法第五 十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變 更（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照），是此 部分應無比較新舊法之必要，既然裁判時已在新法施行後 ，舊法本已失效，應逕行適用修正後之新法（最高法院九 十五年度臺上字第六一五九號判決參照），併予指明。



（四）綜上所述，在刑法修正後而有比較新舊法之必要時，經比 較新舊法結果，本件應依刑法第二條第一項前段之規定， 以行為時之規定較有利於被告，自應適用修正施行前刑法 為論罪科刑之依據。
三、查扣案之一粒眠其成分含有Nimetazepam（硝甲西泮），屬 毒品危害防制條例第二條第二項第四款所管制之第四級毒品 。被告甲○○未經核准，販賣上揭「使蒂諾斯」、「諾美婷 」等未經商標權人同意於同一商品，使用相同於該商標權人 註冊商標圖樣之偽藥，且復同時販賣上開第四級毒品一粒眠 與上揭含有Ephedrine等管制藥品成分之禁藥，是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品 罪、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪與商標法 第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同 於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告甲○○與證人丙○○ 、乙○○間，就上揭販賣第四級毒品、偽藥、禁藥及違反商 標法等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另 刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。本件被告販賣第四級毒品、偽藥、禁藥之營業性行為及其 伴隨之違反商標法犯行，係為圖不法利益，自上游「張岱傑 」處販入該等毒品與偽藥、禁藥後，即持續販賣，至為警破 獲前均未曾間斷，顯具反覆實施之特質，是被告之上揭販賣 第四級毒品、偽藥禁藥及違反商標法等行為，既具有反覆、 延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應各自評價認係包 括一罪之集合犯，應不生以刑法修正前之連續犯處斷之問題 。又藥事法已於九十五年五月三十日亦經修正公布，並於九 十五年七月一日施行，其中修正前藥事法第八十三條規定： 「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、 牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處 二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以 下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期 徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失 犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三 十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。」，而修 正後藥事法第八十三條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳



列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑， 致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一 項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元 以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」，亦即刪除其中常業犯 暨常業犯之未遂犯規定。本件被告甲○○所共同經營之「國 安藥局」忠明路店，主要營利事項為西藥之調劑、供應與零 售，偽藥、禁藥僅伴隨為販售，並非買賣之主要標的，此除 有前開藥局執照在卷為憑外，員警於該藥局內所扣得之偽藥 、禁藥，相較於實務上之同類型案件，其數量尚非繁多，亦 足徵之，尚難認被告於本件係以販賣偽藥、禁藥而恃以維生 ，此外，並無證據證明被告有反覆從事以販賣偽藥、禁藥之 同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並以該項行為 所得供作日常生活給養所需之情，亦乏證據認定被告行為時 之主觀意思係以販賣偽藥、禁藥為常業，是本件無庸經新舊 法之比較，就其違反藥事法之部分，本即無常業犯規定適用 之問題，故藥事法雖於被告行為後有前揭刪除常業犯規定之 修正情形，對於本件之論罪並不生實質之影響，均併予指明 。被告所犯上揭販賣第四級毒品、販賣偽藥、禁藥及違反商 標法第八十二條罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯， 應從一重之販賣第四級毒品罪論處。又檢察官起訴書雖未論 及被告上揭違反商標法部分之犯行，然因此部分犯行與被告 上揭經起訴且經判決有罪之販賣第四級毒品、販賣偽藥、禁 藥部分之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴 效力所及，基於審判不可分之原則，本院自得併予審判。再 按販賣第四級毒品罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒 刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 三年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告雖先後 多次販賣第四級毒品一粒眠，無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告係僅於藥局內附 帶為販售，每顆販賣之差價所得亦僅為二十元，販毒所得尚 非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典 ，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安



及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽 以處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理 ，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原 則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告酌量予以減輕其刑 （修正後刑法第五十九條之規定，為法院就酌減審認標準見 解之明文化，非屬法律之變更，亦不生比較適用之問題）。 爰審酌被告明知第四級毒品係屬戕害人身心之毒品，竟為貪 圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及 國民健康甚鉅，且該第四級毒品若未經合格醫師指示施用， 足以造成施用者之生理成癮性及心理依賴性，被告之行為嚴 重戕害國民身心健康，危害社會治安至深且鉅，應予非難， 另被告明知購入來路不明之偽藥、禁藥，可能危害消費者之 生命、身體健康，且藥品名稱及他人註冊之商標圖樣具有辨 識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大 量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使 用之商標圖樣具有代表一定品質之效用，竟為圖私利，購入 仿冒「使蒂諾斯」及「諾美婷」錠劑等偽藥後，加價販售予 不特定人牟利，不僅對前揭沙諾菲安萬特公司等公司之商譽 造成損害，更足戕害使用者之身體健康，並審酌被告販賣上 揭毒品之次數、所得及數量非鉅，惟迄未能與被害人達成和 解及犯後已坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主 文所示之刑。另本件被告犯罪之時間，固係在九十六年四月 二十四日之前，但因處刑已逾有期徒刑一年六月，不符中華 民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，亦併敘明之。四、沒收之宣告：
（一）扣案如附表編號一、編號二所示之物，均係仿冒沙諾菲安 萬特公司、亞培公司等商標權人之商標商品，不問屬 於犯人與否，均應依商標法第八十三條規定併予宣告沒收 （藥物部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失，是應予沒收者以 驗餘數量欄所示之數目為準）。
（二）次查，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。 又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級 ，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品 等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品， 因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制



藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅 自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施 用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒 收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第二四二七 號判決參照）。本件扣案如附表編號三所示之驗餘後之一 粒眠合計二千三百十二顆，經鑑識後含有第四級毒品硝甲 西泮之成分，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第三十八 條第一項第一款規定宣告沒收（檢察官誤認應依該條例第 十八條第一項宣告沒收銷燬之，尚有未洽；又部分一粒眠 因檢驗耗用之毒品既已滅失，是應予沒收者亦以驗餘數量 欄所示之數目為準）。
（三）另扣案之如附表編號四所示之現金五百元，係被告與證人 丙○○、乙○○共同販售毒品一粒眠十顆予證人陳仕晉之 犯罪所得，應逕依毒品危害防制條例第十九條第一項之規 定，宣告沒收之。
（四）又編號五至編號七所示塑膠瓶內之藥粉，經鑑定後均含有 管制藥品成分，屬藥事法第二十二條第一項第一款所示之 禁藥，已如前述，而藥事法第七十九條第一項固規定：「 查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，但上開沒入銷燬之規 定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第 九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依 行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入 銷燬（參見最高法院九十二年度台上字第二七八號判決意 旨），是起訴書遽引該法條為聲請法院沒入銷燬之依據， 恐有誤會；惟因該等藥物（含外包裝之塑膠瓶）均屬被告 所有供違犯本件販賣禁藥部分犯行所用之物，爰併依刑法



第三十八條第一項第二款之規定為沒收之諭知（被告二人 行為後，刑法第三十八條規定業經修正公布施行，修正前 、後之同條條文，對於供犯罪所用之物以屬於犯罪行為人 為限應予沒收之要件並未變更，而本次修正，對被告二人 最終適用之處刑條文並未修正，亦即行為時與裁判時之主 刑條文並無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不生比較輕 重問題，本件即應適用修正後之刑法第三十八條規定為沒 收之依據，最高法院二十四年上字第五二九二號判例要旨 參考）。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○販賣扣案之「使蒂諾斯」另含 有ZOLPIDEN（佐沛眠）之法定第四級毒品成分，因認被告 此部分所為亦涉有毒品危害防制條例第四條第四項之販賣 第四級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有 明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，