最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二九三五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃揚名律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十四年十月十八日第二審判決（八十四年度上訴字第一六四一號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。乙○○之上訴駁回。
理 由
甲○○販賣安非他命部分：
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十四年一月十四日晚上十一時許，在台南縣永康市○○里○○路二三三巷三十九號住處，以一包價值新台幣（下同）二千元之安非他命販賣給受乙○○委託尋找賣主之侯江霖等情。因而撤銷第一審諭知此部分無罪之判決，改判論處甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。甲○○並未被查獲持有安非他命或任何販賣安非他命使用之物品，而其於原審偵審中一再否認有販賣安非他命之犯行，且八十四年二月二十三日於檢察官偵查中採集之尿水經檢驗亦未檢出安非他命成分，有台南市衛生局八十四年二月二十八日（煙）南市衛驗字第八四○三一二號尿液檢驗成績書可按（見偵查卷第三二頁），侯江霖於警訊時供稱：以呼叫器號碼000000000與甲○○聯絡，甲○○表示有安非他命可賣（見警卷第六頁背面、第八頁背面、第十頁背面），而000000000租用戶為邱仰德戶籍設台南縣永康市○○路四十巷七十五弄二號，有交通部台南電信局八十四年二月二十日南服三（）字第○一四○號函可稽（見偵查卷第二五頁），該租用戶既非甲○○，究竟甲○○何以能使用邱仰德租用之呼叫器作為販賣安非他命聯絡之用，原審未予查明遽予判決，自嫌速斷。㈡共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應查其他必要之證據以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。檢察官偵查時之共同被告侯江霖雖供稱：「（問：安非他命向何人買的﹖）在二個禮拜前，我在甲○○家買的，買了二千元一小包」（見偵查卷第四頁背面），但其後之偵查及一、二審均否認向甲○○買過安非他命（見偵查卷第十九頁背面、第二一頁正面、一審卷第三四頁背面、原審卷第二九頁正面），則侯江霖片面所述甲○○販賣安非他命是否有其他補強證據以佐證其真實性﹖有再查明之必要。甲○○上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，應認該部分有發回更審之原因。乙○○轉讓禁藥、吸用安非他命部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴
理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○就轉讓安非他命部分上訴意旨略以：伊於台南市警察局第五分局實踐派出所、分局刑事組均指認侯江霖販賣安非他命，警察局乃據以將侯江霖逮捕，並由侯江霖之供述查出甲○○非法販賣安非他命，故伊之行為合乎麻醉藥品管理條例第十三條之三「犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者得減輕其刑」之規定，原判決未予援用，自有適用法則不當之違法，又伊嗣後在偵查中改稱：「我都是拜託侯江霖買的」，在原審改稱：「我要侯江霖代買的」，均顯然在幫忙侯江霖脫免販賣安非他命之刑責，自屬不能採信，至於侯江霖始終否認販賣安非他命，並諉罪於甲○○，此有利侯江霖自己之供詞，又何能採用，原判決竟採信伊「嗣後翻異」之詞，而不採用最初所述向侯江霖購買安非他命之供詞，指侯江霖僅代伊購買安非他命，伊並另行分出一小部分轉讓侯江霖以為報酬，所持理由與所憑證據顯有不符云云。惟查：原判決依據侯江霖於警訊時供認：「乙○○並未向我購買安非他命，係乙○○要購買安非他命前來找我，要我幫他購買二千元安非他命，我便向綽號永霖之男子購買二千元之安非他命，並拿到台南市○○路○段二十七號交給乙○○，事後乙○○給我約七分之一的安非他命當作酬勞」，核與乙○○於檢察官偵查時坦承託侯江霖購買一次安非他命，在民安戲院前交二千元給他（侯），安非他命在一、二小時後，他（侯）拿來伊民權路店給伊，伊有分給他（侯）安非他命（見偵查卷第二十頁）相符。因而維持第一審法院論處乙○○明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述所憑之證據及認定之理由，並對於乙○○之辯解如何不足採，侯江霖有利乙○○之供詞亦非可信，在理由內予以指駁，從形式上觀察並無違背法令之情形。按檢察官係以乙○○違反藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪起訴，原判決依據乙○○之自白及侯江霖之供述，認與事實相符，判處轉讓禁藥罪刑，並無矛盾之處，上訴人以自己之說法指摘原判決，顯有誤會，難認為適法之第三審上訴理由。又麻醉藥品管理條例第十三條之三規定供出麻醉藥品來源因而破獲得減輕其刑，係指供出該麻醉藥品之供應者即上游來源而言，至若僅供出共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），非此所謂之來源，乙○○係僅供出受其委託代為買貨之侯江霖而已，原判決並未認定侯江霖販賣安非他命給乙○○，乙○○自難邀減刑之寬典。況侯江霖指為販賣之甲○○，並未查出持有安非他命。上訴人並不符合麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，原判決未予減刑，核無不合。上訴意旨執以指摘難認為適法。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人乙○○因吸用安非他命違反麻醉藥品管理條例部分，原審係依該條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，查屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十四 日