最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二八五三號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月五日
第二審判決（八十五年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十
四年度偵字第二四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決認定謝宜哲（綽號「大憨」另案通緝中）於民國八十四年五月廿一日上午六時許，在嘉義市○○路南田市場內聚眾賭博，為該市場股東兼管理員林齡杰出面阻止而懷恨在心，亟思報復。遂於同年二十二日凌晨四時許，委由上訴人甲○○出面邀集上訴人乙○○及綽號「鱷魚」之黃厚維（另案偵辦中）、與兩名姓名年籍均不詳之綽號「阿吉」、「阿松」等成年男子，渠等六人共同基於犯意聯絡及行為分擔，由甲○○提供其於八十二年二、三月間某日未經許可無故寄藏李東福（已死亡）所有之匈牙利製九ＭＭ半自動手槍及奧地利製GLOCK 型九ＭＭ手槍各一枝（槍枝編號分別為000000000000、0000000000）、子彈十發（寄藏槍、彈部分未據起訴）及棒球鋁棒四枝後，六人共同意圖供犯罪而持有可供軍用之具殺傷力之上開手槍、子彈，攜帶之於同日凌晨四時五十分許一同前往南田市場北棟林齡杰之子林朝安經營之雞肉攤（即易直香國盛食品行），謝宜哲即喝令；「翻」（台語），其餘隨行而來之人即衝入攤內掀落所有雞肉及器具（毀損部分未據告訴），並推由乙○○走至攤位後方，持前開之奧地利製GLOCK 型九ＭＭ手槍（槍枝編號：0000000000）恫嚇正在剁雞肉之工人林本立、陳月蘭二人放下菜刀，隨即朝天花板擊發一槍以資鎮懾，使在場林邱惠莪、林本立、陳月蘭均心生畏懼，林本立、陳月蘭二人即扔下菜刀，致生危害於其三人之安全。此時林朝安聞聲自巷內跑回攤位，甲○○等乃另行起意，共同基於普通傷害之犯意，由甲○○持前揭匈牙利製九ＭＭ半自動手槍（槍枝編號：000000000000）喝令林朝安不要動後，推由乙○○與黃厚維、「阿吉」「阿松」分持棒球鋁棒共同毆打林朝安，致林朝安受有頭皮撕裂傷、左前胸、背部右側及右上臂多處瘀傷等傷害。適林齡杰送貨自外返回，見狀欲為林朝安解危，乃順手拔起附近菜攤旁支撐遮陽傘之鐵棍趨前揮打甲○○；乙○○見狀乃持棒球鋁棒與甲○○等三、四人共同基於殺人之犯意，合力圍攻林齡杰，此時林朝安拾起地上菜刀欲加抵抗，甲○○復以其所持之前開手槍對空射擊一發制止林朝安。於雙方格鬥中林齡杰遭不詳姓名綽號「阿松」者以自林朝安手中奪來之菜刀割傷右手掌部兩處（傷口六‧一×○‧五×二公分及一‧五×○‧二×○‧八公分），復由甲○○、乙○○以各自所持之上開手槍射殺林齡杰兩槍及一槍，其中兩槍擊中林齡杰之左大腿，形成左大腿由前部至後部，及後部內側子彈貫通傷各一處，另一槍則自林齡杰之左季肋部射入向右下斜入，由右腰部穿出，造成脾臟破裂（為致命傷），致林齡杰傷重倒地，謝宜哲、甲○○、乙○○等六人見狀始倉促逃離現場。林齡杰經送醫急救，於
同日上午五時五十分許，不治死亡。乙○○於同日下午六時三十分，偕同甲○○攜帶上揭九ＭＭ手槍二枝、子彈四發及菜刀一把向嘉義市警察局自首而受裁判等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同殺人（甲○○，累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書事實之記載，不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪之時、日及地點與適用法律有關者，應依法認定予以明確之記載，方足為適用法律之根據。本件原判決事實記載謝宜哲於八十四年五月廿一日上午六時許，在嘉義市○○路南田市場內聚眾賭博，為該市場股東兼管理員林齡杰出面阻止而懷恨在心，亟思報復。遂於同年二十二日凌晨四時許，委由甲○○出面邀集乙○○及黃厚維、綽號「阿吉」、「阿松」等共六人共同基於犯意聯絡及行為分擔，由甲○○提供上述之手槍、子彈及棒球鋁棒，一同前往嘉義市○○路南田市場北棟林齡杰之子林朝安之鷄肉攤，謝宜哲喝令「翻」，其餘隨行之人衝入攤內掀落所有鷄肉及器具，並推由乙○○持前開手槍（編號0000000000）朝天花板擊發一槍，恫嚇正在剁鷄肉之工人林本立等人……林朝安聞聲自巷內跑回攤位，甲○○等乃另行起意，共同基於普通傷害之犯意，由甲○○持前開手槍（編號000000000000）喝令林朝安不要動，其餘之人共同圍毆林朝安，適林齡杰送貨自外返回，見狀欲為林朝安解危，乃順手拔起附近菜攤旁支撐遮陽傘之鐵棍趨前揮打甲○○；乙○○見狀乃持棒球鋁棒與甲○○等三、四人共同基於殺人之犯意，合力圍攻林齡杰，此時林朝安拾起地上菜刀欲加抵抗，甲○○持槍對空射擊一發制止，雙方格鬥中，林齡杰遭綽號「阿松」者以自林朝安手中奪來之菜刀割傷右手掌部兩處，復有甲○○、乙○○以各自之所持上開手槍射殺林齡杰兩槍及一槍，其中兩槍擊中林齡杰之左大腿，……另一槍則自林齡杰之左季肋部射入向右下斜入，由右腰部穿出，造成脾臟破裂（致命傷），……林齡杰經送醫急救，於同日上午五時五十分許，不治死亡等情。關於犯罪之時、日，僅記載年、日，月則未記載。而所認定最初有犯意聯絡及行為分擔之謝宜哲、甲○○、乙○○、黃厚維、綽號「阿吉」、「阿松」等六人，似僅共犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪及第二百七十七條第一項之傷害罪。至關於共犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及刑法第一百八十七條之意圖供犯罪之用而持有軍用子彈罪者，似僅甲○○與乙○○等三、四人，此部分之參與犯罪之人，原判決事實並未詳加認定予以明確之記載，均不足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據，自有可議。㈡、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決之事實認定如上所述，而其理由僅說明乙○○與謝宜哲、黃厚維、「阿吉」、「阿松」等就意圖供犯罪而持有可供軍用之槍、彈及殺人部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，並未敍及甲○○所犯究與何人有犯意聯絡及行為分擔，乃於主文宣示「甲○○共同殺人」。其宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，難謂無判決理由矛盾之違背法令。上訴意旨雖均未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○等所犯恐嚇及傷害被害人部分，原審係
依刑法第三百零五條及第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復一併提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十八 日