最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二七七九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十四年七月廿七日第二審判決（八十四年度上訴字第三六五號，起訴案號：台灣嘉義
地方法院檢察署八十三年度偵字第三○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○走私、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
甲○○走私部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十二年八月一日凌晨一時許，夥同成年男子約廿餘人，自雲林縣口湖鄉港西村土銀哨附近海堤，私運未稅七星牌洋煙廿支包裝共一萬六千五百七十包進口上岸，完稅價格新台幣（下同）十四萬三千零五十三元，為巡防部隊官兵發覺等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處被告走私罪刑，固非無見。
惟查依證人即中部地區海岸巡防司令部第四海岸巡防指揮部第四十三大隊（下稱四十三大隊）士兵鄭楙嚴、李榮茂、黃振章之供證，案發日除現場查扣洋煙一萬六千五百七十包外，在同處蔡陳痛豬舍工寮內查獲洋煙四萬六千包，均為被告該次走私進口之物品（中巡部巡審字第十號影印卷㈠第一○七頁背面、第一四四至一四九頁）；台灣省煙酒公賣局嘉義分局函第一審亦謂「兩案合計六二五七○包，完稅價格共計五四○一八四‧三三元等情」（一審卷第九頁背面），則查獲處雖異，惟會查單位、走私之日期、貨品、地點均同，似為同一批走私物品，原審卻認定後者（即四萬六千包部分）非被告本次走私物品，顯與卷證資料不符，又未詳敍其認定之理由，即就此部分認不能證明犯罪，不另為無罪諭知，亦嫌理由未備。又第四十三大隊大隊長王安正（因包庇走私、受賄判刑確定）在第一審已改稱被告未向其表明欲行（此次）走私請予包庇云云，並謂本次走私伊另據「五二七組曾提供，中巡部也有下令給我，五二六組吳傑政也有通知我」（第一審卷第五十六頁反面）之線索而得知，此非不得查證，以憑認定王安正之迭次供述何者為可採（其初供係謂被告所走私），原審未予詳查，遽行判決，證據之調查亦有未盡。檢察官及被告甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。
乙○○部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○於八十二年八月中旬，至第四十三大隊隊部，與大隊長王安正、中隊長胡大同、副中隊長劉裕權、人事官高富中（均經軍法機關判刑確定）議定由王員共同包庇走私，被告則付八萬元賄款，同年八月卅一日被告交付高富中五千元賄款，九月一日凌晨二時許，被告與所屬私梟以快艇走私洋煙上岸，事後果付八萬元賄款予王安正，翌日晚王安正要求再付十二萬元賄款，被告亦應允，因認其犯有走私及行賄罪嫌云云，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告乙○○無罪，固非無見。
惟查王安正、高富中在軍事檢察官偵查中迭次指明被告乙○○行賄及走私等情甚詳（中巡檢字第十三號卷第五十一、六十四、一四一、一五三等頁），並指認其口卡照片辨認無訛（中巡審字第十號卷第一一五、一二四、一三五等頁），第一審法院當庭勘驗被告與該口卡上之照片，輪廓均同，有筆錄可參（第一審卷第七十八頁背面），準此似無誤認可能，原判決卻採信王安正、高富中等人至第一審翻供迴護被告之辯詞，並未詳敍各該不利被告之供述何以不足採信，已有未合。況王安正於軍事檢察官偵查中供稱「姓魏的男子，個子不高，年約四十五歲，牙齒黑黑的」「我只知道乙○○……我要找他打他的呼叫器號碼是000－000000……」，高富中供稱「乙○○的太太亦是那一帶（台西林厝寮一帶）的人」（均見上引王、高兩人筆錄）各等語，此非不可查證，以認定王安正、高富中之初供是否與事實相符，第一審雖查出000－000000號呼叫器使用人為周憲光（一審卷第六十六頁），惟傳訊一次無著，即未再調查，原審亦未就此深查，證據之調查亦有未盡。檢察官上訴指摘原判決關於乙○○部分不當，非無理由，亦應認有發回更審之原因。上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：王安正在軍法審判時前後六次供稱係被告甲○○受乙○○之託轉送八萬元之賄款，苟非實情，何以所供如此真切，原審未再傳訊王安正與被告對質，摒棄不採此不利被告之證據，自有未合云云。
惟查本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○於八十二年九月一日受乙○○之託，交付八萬元賄款予王安正，認其犯有行賄罪嫌云云，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敍其憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令之處。按證據之取捨，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則經驗法則無違，即不得任意指為違法，又被告或證人先後所述如有不同，事實審法院本得參酌其他相關事證自由判斷。本件原判決採信王安正在軍事檢察官偵查中迭次供述由乙○○向其行賄，及在原審亦證稱其係信口供出甲○○代轉賄款，並無此事各等語，不採王某在軍法審判中所供被告行賄之證詞，認王安正已對乙○○親自行賄部分描述甚詳，且實際上亦由魏某參與全部犯案過程，自無假手被告行賄之理，其採證及判斷與證據法則並無違誤。況共同被告不利於己之陳述，必須顯無瑕疵，又有其他補強證據可資證明所供與事實相符，始足採為論罪之依據，此部分除王安正片面指證外，亦無任何佐證，原審對被告甲○○涉嫌行賄部分諭知無罪，自無不合。上訴意旨徒憑己見執詞爭執原審取捨證據之職權行使，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十二 日