臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第2676號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（
國民
乙○○
（
國民
共 同 張慶宗律師
選任辯護人 何孟育律師
被 告 甲○○
國民
選任辯護人 汪紹銘律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二
六八五號）及追加起訴（九十六年度偵字第一五四六四號），本
院判決如下：
主 文
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案如附表三編號14所示之物沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表三編號1 至23所示之物，均沒收。應執行有期徒刑伍年，扣案如附表三編號 1至23所示之物，均沒收。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表三編號1至9、11至23所示之物，均沒收。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年，扣案如附表三編號1至23所示之物，均沒收。丙○○、乙○○、甲○○被訴如附表五編號22之詐欺取財罪部分，均公訴不受理。
丙○○被訴如附表五編號1至20之詐欺取財罪、編號21之恐嚇取財罪部分，均無罪。
乙○○被訴如附表一、附表二編號81至114、附表五編號1至20所示詐欺取財罪、如附表二編號80、附表五編號21所示之恐嚇取財罪部分，均無罪。
甲○○被訴如附表一、附表二編號1 至11、13、16、17、19、20、22至25、附表五編號1 至20之詐欺取財罪、附表二編號15、附表五編號21之恐嚇取財罪部分，均無罪。
犯罪事實
一、丙○○自民國九十四年十一月間起，與戊○○（綽號「大胖
」、「李文龍」，現由臺灣彰化地方法院審理中）、大陸地 區真實性名年籍不詳綽號「阿偉」、「阿樹」、「阿仁」等 成年人，共同基於意圖為自己不法所有反覆實施之集合性犯 意聯絡，由丙○○、戊○○招攬負責提領受詐騙之被害人匯 入戊○○所收購人頭帳戶內款項之「車手」，再由大陸地區 之詐欺集團成員撥打電話給如附表一所示之被害人，以佯稱 被害人中獎須繳納相關費用始能領獎（下稱「假中獎」之方 式，）要求被害人匯款至指定人頭帳戶內，致如附表一所示 之被害人均陷於錯誤，而依其指示匯款至如附表一所示之人 頭帳戶後，大陸地區之詐欺集團成員即以電話告知戊○○被 害人匯款之人頭帳戶及金額，再由戊○○撥打丙○○所使用 之電話號碼0000000000號行動電話，通知丙○○ 親自或指派車手，持如附表一所示人頭帳戶之存摺、印章、 提款卡，至花蓮縣、宜蘭縣、桃園縣等地，以提款卡提款之 方式，提領被害人匯入人頭帳戶之款項，並於留存提領金額 之百分之五，以供其與負責領款車手均分，作為報酬外，其 餘金額則依戊○○之指示匯入指定之帳戶，以此方式進行分 工。
二、丙○○於為如附表一所示之詐騙行為後，休息約半年之時間 ，而另自如附表二編號1 所示之時間起，與前述戊○○所屬 詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有反覆實施之集 合性犯意聯絡，除以同前之方式分工外，並於欠缺人頭帳戶 時，負責收購人頭帳戶，並分別招攬乙○○（參與時間自九 十五年六月間起至同年十二月二十六日止，即附表二編號 1 至79所示，除①編號7 所示匯款日期為九十六年一月五日部 分、②編號12所示匯款日期為九十五年十二月二十九日部分 、③編號14所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之部 分、④編號18所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之 部分、⑤編號21所示匯款日期為九十六年一月二日部分、⑥ 編號26所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之部分、 ⑦編號27所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之部分 、⑧編號55所示匯款日期為九十六年一月八日部分、⑨編號 59 所示匯款日期自九十五年十二月二十七日起之部分、⑩ 編號62所示匯款日期為九十五年十二月二十七日部分、⑪編 號74所示匯款日期自九十六年一月十日起之部分外）、甲○ ○（參與時間自九十五年十月下旬起至九十六年一月十六日 止，即①附表二編號12所示匯款日期為九十五年十一月七日 、同年十二月二十九日部分、②編號14所示匯款日期自九十 五年十二月二十八日起之部分、③編號18所示匯款日期自九 十五年十二月二十八日起之部分、④編號21所示匯款日期為
九十六年一月二日部分、⑤編號26所示匯款日期自九十五年 十月二十四日起之部分、⑥編號27所示匯款日期自九十五年 十月二十三日起之部分、⑦編號28至114所示部分）擔任車 手，而共同以假中獎、假冒被害人之親友急需款項而借款（ 下稱「猜猜我是誰」）、以被害人之財產遭凍結、身分被冒 用、投資及網路購物詐財、網友有急需等方式，要求被害人 匯款至指定之人頭帳戶（即除附表二編號23部分外），致如 附表二編號1至22、24至113所示之被害人均陷於錯誤，而分 別依其指示匯款至如附表二編號1至22、24至113所示之人頭 帳戶內，或依詐欺集團成員之指示完成帳戶之網路銀行申請 後，將密碼告知該詐欺集團成員（即附表二編號23部分）， 款項（即附表二編號1至22、24至114部分），該詐欺集團成 員再利用網路銀行密碼，自行將如附表二編號23所示之被害 人帳戶內之存款轉至如附表二編號23所示人頭帳戶內，而以 此不正方法，利用網路銀行之付款系統取得該被害人之財物 後，大陸地區之詐欺集團成員即撥打丙○○所使用之電話號 碼0000000000、0000000000號行動電 話，將被害人匯款之人頭帳戶及金額，告知丙○○，丙○○ 再親自或指派車手，持各該人頭帳戶之存摺、印章、提款卡 ，至花蓮縣、宜蘭縣、桃園縣等地，提領被害人或所屬詐欺 集團成員利用網路銀行匯入人頭帳戶之款項。而上開詐得之 款項，丙○○除將留存提領金額百分之五，以供其與負責領 款車手均分，作為報酬外，其餘金額則依戊○○之指示匯入 指定之帳戶，以此方式進行分工。而乙○○於參與該詐欺集 團期間，除擔任車手外，並負責搭載與其等有共同犯意聯絡 之車手至桃園地區提領向被害人詐得之款項，並提供其設於 臺灣新光商業銀行（原誠泰銀行）桃園分行帳號000-00-000 000-0 號帳戶，供丙○○將所詐得而應轉匯給戊○○之款項 ，存入該帳戶後，再依丙○○之指示，分別匯至指定之帳戶 內；另並依丙○○之指示前往新屋交流道附近之「空軍一號 」客運站領取戊○○以「李文龍」名義，寄送予丙○○之人 頭帳戶之存摺、提款卡、印章後，轉交予丙○○。嗣警員於 九十六年一月十六日下午四時許，持本院核發之搜索票及臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官所發給之拘票，前往花蓮縣壽 豐鄉○○路○段五二巷一號執行搜索及拘提時，當場逮捕丙 ○○及甲○○，並扣得如附表三所示之物。另於同年月二十 五日下午四時十五分許，由警員持臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官所核發之拘票，在臺中縣豐原市○○路二二五號，將 乙○○拘提到案。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查
起訴，及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。經查，如附表一、四所示及附表二除編號80之丁○ ○以外之其他被害人、證人張維有、左玉華（以上二證人係 提供帳戶者）於警詢中之陳述，對被告三人而言、被告丙○ ○、甲○○於偵查中業經具結之證言，對其他被告而言，其 性質雖均屬傳聞證據，然其警詢、偵訊筆錄之內容，業經本 院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告三人及選 任辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均 未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前揭規定，擬 制同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供 之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開之陳述 自具有證據能力，合先敘明。
㈡附表二編號80之被害人丁○○於警詢之陳述，對被告三人而 言，即為被告以外第三人之審判外陳述，公訴人並未提出任 何證據證明被害人丁○○警詢之陳述，具有較可信之特別情 況，且為證明被告三人犯罪事實存否所必要，是依刑事訴訟 法第一百五十九條第一項之規定，自應認此部分之警詢筆錄 對被告三人而言無證據能力。
二、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○對於上揭犯罪事實均坦承 不諱，並經證人即共犯戊○○於本院審理時證述：被告丙○ ○、乙○○均是伊所屬詐欺集團在臺灣地區之成員，大陸地 區之成員則有「阿仁」、「阿樹」、「阿偉」，伊是擔任匯 款及蒐集人頭帳戶之工作，並依大陸地區成員之指示匯款， 被告丙○○在九十四年底，與伊同時加入該詐欺集團，被告 乙○○則是過約半年後才加入，被告丙○○中間有休息約半 年左右的時間，伊與被告丙○○都有找車手加入該詐欺集團 ，人頭帳戶則是由伊蒐集，若數量不夠，被告丙○○也會幫 忙蒐集人頭帳戶，人頭帳戶之存摺等物在尚未有被害人匯款 前，是放在伊那裡，有被害人匯款進來後，就放在被告丙○ ○處，大陸地區成員利用人頭帳戶之語音系統查詢被害人匯
款情形後，就會通知被告丙○○從何人頭帳戶領款，至於領 得之款項要匯至何帳戶，則由大陸地區成員與伊聯絡，被告 丙○○、乙○○都有負責領錢，被告乙○○是接受被告丙○ ○指示，伊可以抽得領款金額之一成，再由被告丙○○等人 以零點四、五之比例均分，伊每個星期都會與被告乙○○、 丙○○結算報酬，伊不認識被告甲○○等語綦詳（見本院九 十六年度易字第二六七六號刑事卷宗【以下簡稱「本院卷」 】）六第一○至二一頁），復有如附表一、二所示之證據（ 臺中縣警察局刑案偵查卷宗：簡稱「警卷一」；臺中縣警察 局刑警大隊刑案偵查卷宗㈠：簡稱「警卷二」；臺中縣警察 局刑警大隊刑案偵查卷宗㈡：簡稱「警卷三」；彰化縣警察 局刑案偵查卷宗㈠：簡稱「警卷四」；彰化縣警察局刑案偵 查卷宗㈡：簡稱「警卷五」；本院九十六年度易字第三九六 八號刑事卷宗：簡稱「本院追加起訴卷」）、被告丙○○所 使用之電話號碼0000000000號行動電話簡訊畫面 照片十八張、電話號碼0000000000號行動電話監 聽譯文、通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、被告乙○○所使 用之電話號碼0000000000號行動電話監聽譯文及 通聯調閱查詢單各一份、宅配通貨件追蹤查詢號碼二份（見 臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第二六八五號偵查 卷宗【以下簡稱「二六八五號偵卷」】第三一、三二、四二 至四四、四七頁、同署九十六年度警聲搜字第一九五號偵查 卷宗【以下簡稱「警聲搜卷」】第三四至四四、四七頁）、 被告丙○○、甲○○至便利商店所設置之自動櫃員機提領現 金之監視錄影畫面翻拍照片六張、查獲被告丙○○、甲○○ 時之現場照片八張（見警卷一）、宅急便顧客收執聯、九十 六年一月十日自張鎮雄設於花蓮中山路郵局帳號0000000000 0000號帳戶提領一萬元失敗之台新銀行自動櫃員機交易明細 表各一張（見警卷二）、被告丙○○設於臺灣新光商業銀行 桃園分行帳號0000000000000號帳戶之存摺存 款業務往來約定書、存摺存款對帳單、存款帳戶存提交易明 細查詢各一份（見本院卷二第一五六、一五八至一七二頁） 附卷可稽；且有如附表三所示之物扣案可資佐證，足證被告 三人之自白，均與事實相符，堪以採信。且查： ㈠就被告三人參與本件之詐欺集團之時間，分別說明如下： ⒈查被告丙○○開始參與詐欺集團之時間，係在九十四年十一 、十二月間，嗣休息近半年後，始另於九十五年五、六月間 再行參與該詐欺集團等情，除經被告丙○○供明在卷（見本 院追加起訴卷一第八九頁）外，並經證人戊○○於本院審理 時結證屬實（見本院卷六第一一、一二、二一頁），而堪認
定。
⒉被告乙○○則於本院移審訊問及準備程序時均供述：伊參與 該詐欺集團之時間，係自九十五年五、六月間起，至同年十 二月下旬止等情；且觀諸被告丙○○所使用電話號碼000 0000000號行動電話於九十五年十二月二十六日晚上 八時五十八分之通聯紀錄，被告丙○○亦提及：「阿傑沒有 做啦！他做到今天。」等語，有監聽譯文一份附卷足參（見 二六八五號偵卷第四四頁）；且前揭被告乙○○設於臺灣新 光商業銀行桃園分行帳戶最後現金存入之日期為九十五年十 二月二十五日等情，亦有該帳戶之存款帳戶存提交易明細查 詢在卷可查（見本院卷二第一七二頁），是堪認被告乙○○ 參與本件犯罪之時間應係自九十五年五、六月間起至同年十 二月二十六日止無訛。
⒊被告甲○○就其參與該詐欺集團之時間，於本院準備程序供 稱：伊係自九十五年十月下旬起開始作至為警查獲時止等語 （見本院卷一第八九頁），核與被告丙○○於偵查中以證人 身分具結後證述內容相符（見二六八五號偵卷第一九頁）， 亦足採信。
⒋蒞庭檢察官於本院九十六年五月二十九日準備程序時，亦表 明就被告乙○○之犯罪時間係自九十五年六月間起，至同年 十二月下旬止；被告甲○○之犯罪時間係自九十五年十月下 旬起，至為警查獲時止等語（見本院卷一第九二頁）。是被 告三人各自參與詐欺集團之時間，應為：①被告丙○○：第 一次參與之時間為九十四年十一、十二月間；第二次參與之 時間自九十五年六月起，至九十六年一月十六日為警查獲時 止；②被告甲○○：自九十五年十月下旬起，至九十六年一 月十六日為警查獲時止；③被告乙○○：自九十五年六月間 起，至同年十二月二十六日止。
㈡另按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意 使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以 行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主 觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主 義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其 適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依 該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪 之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知 或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之 規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定 。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略 有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之
前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用 行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院九十二年度臺上 字第一二六三號判決意旨參照）。證人戊○○於本院審理時 雖證述：伊所屬詐欺集團均是由大陸地區之成員打電話聯絡 被害人，伊知道詐欺集團有分好幾種詐騙方式，伊選用的都 是「假中獎」或是「猜猜我是誰」，所以被害人都是這兩種 ，其他還有網路詐騙、恐嚇等方式，但伊並未選用，大陸地 區之詐欺集團成員都是作其中一種，不會同時間用其他方式 詐騙，以恐嚇的方式可以獲得較高比例的報酬，但容易出事 ，關於不同詐騙方式分帳比例不同之事，被告丙○○亦知悉 ，伊選用何種方式詐騙，亦會告知被告丙○○，也有告訴被 告丙○○不作恐嚇的方式等語（見本院卷六第一七、一九、 二○頁），惟查：
⒈如附表二所示詐騙方式，除「假中獎」、「猜猜我是誰」外 ，尚有「財產遭凍結」（如附表二編號2 、10、23、25）、 「身分被冒用」（如附表二編號8 ）、「網友有急需」（如 附表二編號54）、「投資詐財」（如附表二編號58）、「網 路購物詐財」（如附表二編號105 ）之方式，雖其所施用詐 術之內容略有不同，然就其均係施用詐術，致被害人陷於錯 誤而依指示匯款至人頭帳戶之客觀事實，則無二致，而被告 主觀上亦就該等被害人係因受詐欺而匯款之事實，亦有所認 識，其主觀之認識與客觀之事實尚屬相符，因而就大陸地區 詐欺集團成員以「財產遭凍結」、「身分被冒用」、「網友 有急需」、「投資詐財」、「網路購物詐財」之方式詐騙被 害人財物之部分，有參與各該部分犯罪事實之被告，亦應負 詐欺取財之刑責。
⒉按刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，與同法第三百 三十九條第一項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施 用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應 交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤， 誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段，常以虛假之 事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性 之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐 嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地（最高法院八十四 年度臺上字第一九九三號判決意旨參照）。查如被告所屬詐 欺集團成員就如附表二編號15、80所示部分，係分別以向被 害人ｌ○○、丁○○佯稱須付贖款才交還車輛、黑道索取跑 路費之方式，致被害人心生畏懼，因而依其指示匯款，揆諸 上開判決意旨，固應論以恐嚇取財罪。然證人戊○○與大陸 地區詐欺集團成員洽談時，並未選用恐嚇取財之方式，其亦
將此事告知被告丙○○等情，業據其證述如前，核與被告丙 ○○於本院準備程序時供述：共犯戊○○只告訴伊會用「猜 猜我是誰」及「假中獎」之方式去騙被害人，伊不知道大陸 地區詐欺集團成員會用恐嚇取財之方式等語（見本院卷一第 八九頁）相符，而堪認被告丙○○主觀上確信被害人匯入人 頭帳戶之款項均係用詐欺取財，而非以恐嚇取財之方式所取 得。而證人戊○○與被告甲○○並不相識；被告乙○○則係 接受被告丙○○之指示等情，業據證人戊○○於本院審理時 證述在卷（見本院卷六第一三、一五頁），是被告乙○○、 甲○○就其係以何方式取得被害人款項之資訊來源，應來自 被告丙○○轉述，因而其等就此部分之認知，亦應與被告丙 ○○一致，即係以詐欺取財之方式取得被害人財物，而非恐 嚇取財無誤。被告丙○○及乙○○就如附表二編號15所示部 分、被告丙○○及甲○○就如附表二編號80所示部分，主觀 上之認識均係詐欺取財，而與該二部分之客觀事實係恐嚇取 財，並不一致，且恐嚇取財之法定刑又重於詐欺取財，揆諸 前揭判決意旨，自應從被告三人主觀上所認識，即法定刑度 較輕之詐欺取財罪論斷。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應分別 依法論科。
三、新舊法比較部分：
㈠被告丙○○為如附表一所示之行為後，九十四年二月二日修 正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條 第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項 之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
⒈被告丙○○如附表一所示之行為後，於九十五年七月一日開 始施行之刑法，已將刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定刪 除，惟按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延 續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符 合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅 成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收 集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年 度臺上字第一○七九號、九十五年度臺上字第四六八六號、 九十六年度臺上字第一七二號判決意旨參照）。而刑法刪除 第五十六條連續犯規定，修正理由四亦載明：「至連續犯之 規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是
否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節， 在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務 以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯 』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮 數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，足見立法者 亦深知各類型犯罪有其本質上之特殊性，非可於連續犯規定 刪除後，逕將所有犯罪行為論以數罪併合處罰。而學理上包 括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念， 特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成 要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行 為，僅接受一次刑法之評價為已足。查電話詐欺乃係新興之 犯罪型態，其犯罪型態乃具有集團性、縝密分工性、反覆性 、計畫性、職業性，顯非屬偶而為之的犯罪類型，乃係反覆 以同種類詐騙行為為目的之社會活動之職業性犯罪，此觀實 務上，在刑法修正前，對於此類型犯罪，乃依修正前刑法第 三百四十條常業犯論處自明。惟刑法第三百四十條之常業詐 欺罪，既於九十五年七月一日修正公布刪除，自不得再以該 罪相繩，惟衡諸該種犯罪之習性及社會常情，本即具有反覆 實施之性質，依社會通念於客觀上乃符合一個反覆、延續性 之行為觀念，評價為包括一罪之集合犯，尚稱合理。是被告 丙○○就如附表一所示之犯行，如依新法規定，應成立一刑 法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。惟依修正刪除前刑 法之規定，就如附表一所示之犯行，則係論以一罪之常業詐 欺罪或詐欺取財之連續犯。而常業詐欺罪之法定刑為「一年 以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，較之 修正後之論以一詐欺取財罪為重，因此自以修正後之規定， 有利於被告丙○○。
⒉修正前刑法第二十八條規定為：「二人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯。」，修正後之規定則為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由 係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否 合乎本條規定之正犯要件。而本件被告丙○○與共犯戊○○ 、其他詐騙集團成員共同為附表一所示之犯行，既屬實行犯 罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，均應依第二十八條 規定論擬。
⒊刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑 不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合 併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項， 影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高 法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以
被告丙○○行為時之舊法有利，應依新法第二條第一項前段 規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。 ⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，修 正前之刑法第五十一條之規定，雖較修正後之規定為有利， 然於本案適用上，並無實質差異，然適用修正後之刑法，而 僅論以一詐欺取財罪，則其法定刑顯較修正前刑法第三百四 十條常業詐欺罪為低，因而綜合比較之結果，應以裁判時之 法律，即修正後刑法之相關規定，予以論處，對被告丙○○ 較為有利。
⒌至被告丙○○、乙○○為如附表二編號1、2所示行為之時間 ，雖在刑法修正施行前，然其等就如附表二所示之行為，應 依集合犯之概念論以一詐欺取財罪，業如前述，則其等最後 行為之時間，係分別在修正刑法施行後之九十五年十二月二 十六日、九十六年一月十五日，因此就被告丙○○、乙○○ 如附表二所示之行為，自無新舊法比較適用之問題，附此敘 明。
四、按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高法院二十五年 度上字第二二五三號判例意旨可資參照。而電話詐騙之犯罪 型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之 國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打 電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項 、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團 性犯罪，被告丙○○負責招攬車手、收購人頭帳戶，並擔任 車手提領詐騙款項；被告乙○○擔任車手，並搭載車手在桃 園市區領款，又依被告丙○○之指示將領得之詐騙款項匯入 指定之帳戶，復領取共犯戊○○寄送予被告丙○○之人頭帳 戶存摺等物；被告甲○○擔任車手負責提領詐騙之款項，均 應論以正犯。故核被告丙○○就如附表一、附表二編號1 至 22、24至114 部分、被告乙○○就如犯罪事實欄二、所示扣 除附表二編號23及列舉部分外、被告甲○○就如犯罪事實欄 二、所載部分，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取 財罪；被告丙○○、乙○○就附表二編號23部分所為，均係 犯刑法第三百三十九條之二之以不正方法利用自動付款設備 詐欺取財罪。公訴人漏未審酌就附表二編號23部分，係詐欺
集團成員利用網路銀行自行將被害人存款匯出、另就附表二 編號15、80所示部分，被告主觀上之認知係詐欺取財，而認 上開部分分別係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 及同法第三百四十六條之恐嚇取財罪，尚有未洽，惟其基本 事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告丙○ ○就如附表一所示之多次詐欺取財行為、如附表二編號1至 22 、24至114之多次詐欺取財行為、被告乙○○、甲○○就 犯罪事實欄二、所載之多次詐欺取財行為，應各論以包括一 罪之集合犯，僅分別受一次刑法評價。被告丙○○、乙○○ 、甲○○分別就其參與該詐欺集團之時間內所為之詐欺取財 、以不正方法利用自動付款設備詐欺取財罪（後者僅被告丙 ○○、乙○○部分），與共犯戊○○及其所屬詐欺集團成員 間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、 乙○○就附表二除編號23部分以外之詐欺取財犯行，與附表 二編號23所示之利用自動付款設備詐欺取財之犯行，係以一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處 斷。如犯罪事實欄所示被告丙○○、甲○○之犯行，公訴人 雖就除附表二編號113匯款日期為九十六年一月十五、十六 日以外之部分，提起公訴及追加起訴，而就附表二編號113 匯款日期為九十六年一月十五、十六日部分未經起訴，惟該 未經起訴部分犯行，既與起訴部分其中如附表二所示部分犯 行，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審 理。被告丙○○所犯附表一、二所示之二次詐欺取財罪間， 犯意各別，應分論併罰。爰審酌被告三人均正值青壯之年， 卻不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，竟參與詐欺集團 之分工行為，本件遭查獲之被害人眾多，被害金額龐大，造 成被害人損失不貲，行為殊不可取，惟念及被告三人犯後坦 承全部犯行，態度尚佳，暨考量其參與詐欺集團時間之長短 、此段時間之詐騙金額多寡（被告丙○○如附表一所示部分 為二十七萬五千元、如附表二所示部分為四千一百餘萬元、 被告丙○○參與期間為二千四百餘萬元、被告甲○○參與期 間為三千零五十餘萬元）、被告丙○○參與之程度最深、被 告乙○○次之，被告甲○○僅擔任車手等分工情形、獲利情 形等一切情狀，分別量處如主文第一至三項所示之刑。其中 被告丙○○就附表一所示部分之詐欺取財犯行，其犯罪時間 係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪 犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，爰依法予以減 刑，並與不合減刑要件之詐欺取財罪所處之刑定其應執行之 刑，以資懲儆。
四、扣案如附表三編號1 至23所示之物，均係被告丙○○所有，
且係供詐欺取財罪所用或預備之物等情，業據被告丙○○於 本院審理時供明在卷；而其中除編號14之行動電話門號申辦 日期係在九十四年九月七日，而堪認為係同時供被告丙○○ 犯如附表一、二所示犯罪所用之物外，其餘扣案物均無法證 明亦併供如附表一所示犯罪所用或預備之物（扣案之人頭帳 戶均未經使用於如附表一所示之詐欺取財犯行），因此認附 表三編號14係供被告丙○○與共犯戊○○等人犯罪所用之物 ；附表三編號1 至23，除編號10之帳戶開戶日期係在被告乙 ○○脫離該詐欺集團之後，而非屬供被告乙○○，而僅係供 被告丙○○及甲○○犯罪所用之物外，其餘部分應分屬被告 三人供如附表二所示犯罪所用或預備之物，均應依刑法第三 十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至於附表三編號24 部分，為被害人匯入之款項乙節，業據被告丙○○供承在卷 ，爰不為沒收之諭知。
五、公訴意旨略以：如附表四所示之被害人除分別有如附表一、 二所示，因詐騙而匯款如附表一、二所示之金額至人頭帳戶 之情形外，其另有匯款如附表四所示之金額至人頭帳戶，被 告三人就此部分亦涉有詐欺取財之犯行；被告乙○○部分另 就附表二①編號7 所示匯款日期為九十六年一月五日部分、 ②編號12所示匯款日期為九十五年十二月二十九日部分、③ 編號14所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之部分、 ④編號18所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之部分 、⑤編號21所示匯款日期為九十六年一月二日部分、⑥編號 26所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之部分、⑦編 號27所示匯款日期自九十五年十二月二十八日起之部分、⑧ 編號55所示匯款日期為九十六年一月八日部分、⑨編號59所 示匯款日期自九十五年十二月二十七日起之部分、⑩編號62 所示匯款日期為九十五年十二月二十七日部分、⑪編號74所 示匯款日期自九十六年一月十日起之部分；被告甲○○另就 ①附表二編號12所示除匯款日期為九十五年十一月七日、同 年十二月二十九日以外部分、②編號14所示除匯款日期自九 十五年十二月二十八日起以外之部分、③編號18所示除匯款 日期自九十五年十二月二十八日起以外之部分、④編號21所 示除匯款日期為九十六年一月二日以外之部分、⑤編號26所 示除匯款日期自九十五年十月二十四日起以外之部分、⑥編 號27所示除匯款日期自九十五年十月二十三日起以外之部分 ，另涉有詐欺取財犯行等語。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按
事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，最高法院分別著有四十年臺上字 第八六號判例意旨、七十六年臺上字第四九八六號判例可資 參照。
㈡如附表四所示之被害人有因受詐騙而匯款至人頭帳戶之事實 ，固經本院認定如附表一、二所示，然就附表四編號1、4、 5 、7至10所示、編號6所示匯款日期為九十五年十一月下旬 之部分，因被害人無法指出匯款之人頭帳戶、金額，並提出 匯款之證明，而無法單憑被害人之指述，遽認被告三人亦有 該部分之詐欺取財之犯行。另就附表四編號2、3、11、12、 編號6 所示匯款日期為九十六年一月十八日部分，及前述被 告乙○○部分所列舉之①至⑪、被告甲○○部分所列舉之① 至⑥部分，則因被害人匯款之時間，並非在各該被告參與本 件詐欺集團之時間內，而難認定各該被告就此部分之詐欺取 財犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔。公訴人所指上開部分之 犯行，既無法證明，本應為各該被告無罪之諭知，惟公訴人