臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第3533號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案羈押於臺灣臺中看守所）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
九十五年度毒偵字第三九○三號），被告於準備程序中就被訴事
實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被
告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程
序，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因拾肆包（淨重陸點叁伍公克）沒收銷燬之，海洛因包裝袋拾肆只（重叁點柒肆公克）沒收，減為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命肆包（淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之，吸食器壹組、甲基安非他命包裝袋肆只（重零點玖貳公克），均沒收，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因拾肆包（淨重零點陸壹公克）、甲基安非他命肆包（淨重零點伍柒公克），均沒收銷燬之，海洛因包裝袋拾肆只（重叁點柒肆公克）、吸食器壹組、甲基安非他命包裝袋肆只（重零點玖貳公克），均沒收。 犯罪事實
一、甲○○前曾於民國八十六年間，因施用毒品案件，經本院於 八十七年五月二十九日，以八十六年度訴字第三一三六號裁 定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再 經本院於八十七年十一月十九日，以八十六年度訴字第三一 三六號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。嗣經本院於 八十八年三月五日，以八十六年度訴字第三一三六號裁定停 止戒治，所餘期間付保護管束，又經本院於八十八年八月二 十三日，以八十六年度訴字第三一三六號裁定撤銷停止戒治 ，令入戒治處所施以強制戒治，而於八十九年五月五日戒治 期滿後，經本院於八十九年七月五日，以八十六年度訴字第 三一三六號判處免刑確定。又於八十七年間，因偽造文書案 件，經本院以八十八年度中簡字第二九八號判處有期徒刑六 月，緩刑四年確定。復於九十年間，因施用毒品案件，經本 院以九十年度毒聲字第五二四四號裁定送戒治處所強制戒治 ，於九十二年三月二十四日強制戒治期滿執行完畢，另經本 院分別判處有期徒刑十一月、六月，應執行有期徒刑十一月 ，上訴後經臺灣高等法臺中分院於九十二年二月十二日駁回 上訴，於九十二年三月七日判決確定。且前開偽造文書案經 撤銷緩刑，二案接續執行，於九十三年四月十九日縮短刑期
假釋出監，於九十四年三月二十三日縮刑期滿執行完畢。詎 甲○○猶仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年 內，明知海洛因係第一級毒品，而甲基安非他命係第二級毒 品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五 年八月十四日某時許，在其位於臺中市○○路○段一二一號 七樓之九租屋處，以將甲基安非他命置入吸食器內，在吸食 器下方點火燒烤，吸食甲基安非他命遇熱時產生之煙氣之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。又另行起意，基於 施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十七日十時 許，在上址租屋處，以將海洛因摻入香菸內，再點火吸用之 方式，施用海洛因一次。嗣於九十五年八月十七日十一時四 十五分許，為警持本院核發之搜索票在上址執行搜索，扣得 其所有供施用之第一級毒品海洛因十四包（淨重六點三五公 克，空包裝總重三點七四公克）、第二級毒品甲基安非他命 四包（淨重零點五七公克，空包裝總重零點九二公克）及吸 食器壹組，並將其帶回警局採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應而查獲上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上述事實，業經被告甲○○於本院審理時坦白承認，而被告 於九十五年八月十七日經警採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安 非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心尿液檢驗報告一紙在卷可資佐證。又扣案之白色粉末十 四包（淨重六點三五公克，空包裝重三點七四公克）、白色 結晶四包（淨重零點五七公克，空包裝重零點九二公克）， 經送請法務部調查局鑑定結果，分別含海洛因及甲基安非他 命成分，有該局鑑驗通知書二紙在卷可證，上述檢驗結果， 為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學方法檢測所得 之結論，自可憑信，此外，復有海洛因十四包（淨重六點三 五公克，空包裝重三點七四公克）、甲基安非他命四包（淨 重零點五七公克，空包裝重零點九二公克）扣案可資佐證， 故被告之自白與事實相符，可以採信，其於上述時地施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之事實， 應可認定。又被告曾因施用毒品案件，經本院以八十六年度 訴字第三一三六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續 施用毒品之傾向，再經本院以八十六年度訴字第三一三六號 裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。嗣經本院以八十六 年度訴字第三一三六號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束 ，又經本院以八十六年度訴字第三一三六號裁定撤銷停止戒
治，令入戒治處所施以強制戒治，而於八十九年五月五日戒 治期滿後，經本院於八十九年七月五日，以八十六年度訴字 第三一三六號判處免刑確定。復於九十年間，因施用毒品案 件，經本院以九十年度毒聲字第五二四四號裁定送戒治處所 強制戒治，於九十二年三月二十四日強制戒治期滿執行完畢 釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可供參考，本件 事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所列之第一級毒品及第二級毒品。被告 甲○○竟持之以施用，核其所為係犯同條例之第十條第一項 、第二項之施用第一、二級毒品罪。其為施用第一級毒品海 洛因前後之持有海洛因之低度行為及其為施用第二級毒品甲 基安非他命前後之持有甲基安非他命之低度行為，應為其施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告曾於八十七年間 ，因偽造文書案件，經本院以八十八年度中簡字第二九八號 判處有期徒刑六月，緩刑四年確定。復於九十年間，因施用 毒品案件，經本院分別判處有期徒刑十一月、六月，應執行 有期徒刑十一月，上訴後經臺灣高等法臺中分院於九十二年 二月十二日駁回上訴，於九十二年三月七日判決確定。且前 開偽造文書案經撤銷緩刑，二案接續執行，於九十三年四月 十九日縮短刑期假釋出監，於九十四年三月二十三日縮刑期 滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺 中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其 受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之 上開二罪，均為累犯，應各依法加重其刑。再被告所犯上開 施用海洛因、甲基安非他命二罪間，犯意個別，罪名互異， 應予分論併罰。爰審酌被告素行、智識程度、前經送觀察勒 戒及強制戒治後，猶不知悔改再犯本件之罪，施用毒品係自 戕之行為、施用之次數、期間，及其犯罪後態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告之 犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，核無中華民國九 十六年罪犯減刑條例第三條所列不予減刑之情形，合於同條 例第二條第一項第三款減刑條件，應依同條例第七條之規定 ，減其宣告刑二分之一如主文所示，並定其應執行之刑。扣 案之海洛因十四包（淨重六點三五公克）、甲基安非他命四 包（淨重零點五七公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制 條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之吸食 器一組、海洛因包裝袋十四只（重三點七四公克）、甲基安 非他命包裝袋四只（重零點九二公克），均為被告所有，供
其施用海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷 ，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。三、查被告行為後，刑法第二條、第五十一條第五款，均已於九 十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行， 且㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「 從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實 體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應 逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較 。㈡再被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰 定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。 」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，新法之規定對被 告並無較為有利之情形，仍以舊法之規定對於被告較為有利 。㈢經綜合比較新舊法結果，新法並無較有利於被告之情形 ，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，本案仍應適用即 行為時即修正前刑法第五十一條第五款論罪科刑。四、移送併辦意旨（九十六年度毒偵字第一六八八號、九十六年 度毒偵字第二三七三號、九十六年度毒偵字第三九八七號、 九十六年度毒偵字第四○四六號）另以被告甲○○除前開時 地施用第一級毒品及第二級毒品各一次犯行外，另於㈠九十 六年二月一日十六時許，在停放於臺中市○○○路與忠明南 路口之不詳車牌號碼之自用小客車內，施用第一級毒品海洛 因至少一次。另基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年二 月一日二十時三十分許往前回溯四日內某時，在不詳處所， 施用第二級毒品甲基安非他命至少一次。㈡九十六年五月一 日十時許，在臺中市○○路二三八號三樓，施用第一級毒品 海洛因一次。㈢九十六年四月間某日起至同年七月二十六日 十四時許止，在住處、臺中市○○路○○路四段一五一號六 ○二室「虹星汽車旅館」及臺中市路邊某處，以將海洛因摻 入香菸內點燃吸食之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次 ；並自九十六年七月二十二日回溯四日內某時起至同年月二 十五日晚上某時止，在住處及其他不詳地點，利用燒烤之方 式，反覆施用第二級毒品甲基安非他命多次，因認被告就此 部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒 品及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與前揭 業經起訴論罪之施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行部分 屬包括一罪之集合犯，為實質上一罪，應予併案審理云云。
惟按刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符 合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成 立一罪。然依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續 犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯 罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基 於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有 關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪， 回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正 施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨 。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分 ，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定 論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯 之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與 修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執 行之刑（最高法院九十六年八月二十一日九十六年度第九次 刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告甲○○就併辦意旨 所列執行採尿送驗可資佐證之採尿時回溯七十二小時乃至九 十六小時內某時之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命犯行，與本案起訴論罪施用第一級毒品海洛因一次 之犯行以及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有相當 時間之間隔，短則六個月，長則有一年之久，且與強調犯罪 時、空緊密相接之接續犯概念有所未合。準此以言，上開移 送併辦部分與本案均無成立「實質上一罪」或「包括一罪」 之可言，爰均檢卷退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第四十七條第一項、（修正前）第五十一條第五項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊茂到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 刑事第九庭 法 官 余德正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 廖日晟
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。