最高法院民事判決 八十五年度台上字第一六一六號
上 訴 人 高雄區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 陳麗常
訴訟代理人 馮明雄律師
被 上訴 人 大自然建設有限公司
法定代理人 簡進取
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十四年十月九日台灣高等法院
高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人甲○○與訴外人大自然旅行社有限公司（法定代理人簡進取，以下稱大自然旅行社公司）於民國八十一年二月十日共同連帶向伊借用新台幣（下同）四百萬元，由甲○○提供坐落屏東縣萬丹鄉○○段一五○六地號，建面積○‧○八六○公頃空地（以下稱系爭土地），設定第一順位最高限額四百九十五萬元之抵押權予伊，甲○○同時書立切結書載明：非經伊書面同意，決不擅自蓋建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，倘有違約，任由伊要求拆除或損害賠償等詞。詎甲○○竟擅自同意被上訴人大自然建設有限公司（董事長簡進取，以下稱大自然建設公司）在系爭土地上建築如原判決附圖（以下稱附圖）所示面積○‧○三五三公頃之地上建物，依切結書及民法第八百七十二條第一項之規定，伊得請求甲○○拆除該地上物，回復原狀。且被上訴人間有意思聯絡及行為分擔，故意侵害伊之抵押權，構成共同侵權行為，依民法第一百八十五條、第二百十三條之規定，伊得請求被上訴人連帶負損害賠償責任、回復原狀等情，求為命被上訴人連帶將系爭土地上如附圖所示面積○‧○三五三公頃之地上建物及設施拆除、回復原狀之判決。被上訴人則以：借款人大自然旅行社公司與被上訴人大自然建設公司為不同之權利主體，非同一法人。且伊二人無犯意聯絡，無共同侵權行為。切結書只能拘束被上訴人甲○○，不能拘束他人等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張被上訴人甲○○提供系爭土地設定抵押權予上訴人，作為大自然旅行社公司向上訴人借款之擔保，約定甲○○不得在系爭土地上建築，甲○○竟違反約定，由被上訴人大自然建設公司在系爭土地上建築如附圖所示地上物之事實，業據提出切結書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本各一件、照片二張為證，並經第一審會同屏東地政事務所勘測明確，有勘驗筆錄、複丈成果圖可稽，且為被上訴人所不爭執，復有建造執照存根可憑，固堪信為真實。惟查上開地上物係大自然建設公司所建造，所有人為大自然建設公司，而非甲○○，甲○○無權拆除，故上訴人請求甲○○拆除，於法未合，自難准許。次查大自然建設公司在系爭土地上建築上開地上物係經甲○○同意，此為上訴人所自認，甲○○此項同意雖有違其與上訴人之約定而有債務不履行之情形，但大自然建設公司在系爭土地上建築地上物既經土地所有人同意，即無不法，亦無背於善良風俗可言。且系爭土地仍屬完整存在，未
受任何減損，因之上訴人主張大自然建設公司係以侵權行為侵害系爭抵押物，顯有誤認，委無足取。又查上訴人雖曾欲實行抵押權而聲請法院拍賣系爭土地，但上訴人於法院為第二次拍賣前即撤回執行之聲請，系爭土地因而未為拍賣，業經調閱台灣屏東地方法院八十二年度民執字第一二五○號民事執行事件查明無訛，故應認上訴人尚未實行抵押權，其抵押債權是否無法受償，尚屬不定。且上訴人未能預先計算其所受之實際損害若干。又不動產價值時有波動，乃眾所週知之事實，系爭土地雖於上開執行事件中無法順利拍賣完成，但尚難因此即謂將來仍無法順利拍賣以使上訴人之抵押債權獲償，是以上訴人主張甲○○任由大自然建設公司建築地上物，致上訴人之抵押權受有損害，要無可取，上訴人自不得依侵權行為之規定，請求大自然建設公司拆除系爭地上物。綜上所述，上訴人依民法第八百七十二條、第一百八十五條規定，請求被上訴人連帶拆除上開地上物，自不應准許云云，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日
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