最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一四九號
被 告 甲○○
己○○
戊○○
選任辯護人 連銀山律師
被 告 庚○○
丙○○
辛○○
丁○○
乙○○
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年四月十七日終審判決（八十
四年度上重訴字第五六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年
度偵字第四九○三、八三八三、一○三二一、一○三四七號）後，送請覆判，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○、庚○○、己○○、戊○○，與綽號「阿明」及泰國籍綽號「華哥」二不詳姓名成年男子等，均明知海洛因係管制進出口物品，且為肅清煙毒條例第二條所列之毒品。甲○○為貪圖暴利，於民國八十三年二月十一日前往泰國與「華哥」接洽預購毒品海洛因磚一百件（即二百塊，每塊淨重約三百五十點六一公克），每件約折價新台幣（下同）十一萬元。並代「華哥」在台灣販售三十件（即六十塊）。價格數量談妥後，甲○○即於同年月二十日返國，並找來庚○○共同合資自泰國走私毒品運返台灣出售。另與己○○議定，由己○○負責毒品海洛因走私運輸工作。己○○即覓得同鄉「軍○發」號漁船船長戊○○，於八十三年三月底，由甲○○、己○○在高雄市大統百貨公司旁路邊甲○○駕駛之車內，由甲○○與戊○○談妥運輸毒品海洛因計一百三十件，每件十萬元，共計一千三百萬元之運費；運費並俟毒品海洛因走私進口售出得款後再行給付。戊○○為貪圖非法暴利，同意走私運輸毒品入境台灣，並告知甲○○、己○○於八十三年四月二十三日左右，利用夜間，在東經一百十二度，北緯十二度附近公海交貨，並以閃燈三下為信號。己○○即依甲○○之指示於八十三年四月一日搭機前往泰國與「華哥」面洽在公海接駁毒品海洛因之時間、地點、密語、信號等細節。商洽既定，旋於同年月十七日搭機返國。另綽號「阿明」者，亦基於共同走私進口毒品海洛因之犯意聯絡，依甲○○之指示，於同年月十五日搭機赴泰國協助己○○洽商事宜，詎為「華哥」留置充當人質，須俟全部交易完成，寄賣六十塊毒品海洛因磚售罄，價金匯至泰國，始能釋放返國。同時甲○○在台灣負責籌備資金，除由庚○○出資二百萬元，餘由甲○○籌資一千餘萬元，在台北市承德路高峰百貨公司附近交付「華哥」所指定之人。戊○○則駕駛其所有之「軍騰發」號漁船隨同不知情之船員李進正、李文發、陳輝發亦於八十三年四月七日申請出海作業，並依約前往接貨。不料泰國毒梟「華哥」方面因船隻故障，延至八十三年四月二十六日左右深夜在同上約定地點，自某不詳外國漁船接得毒品海洛因六大袋。「軍騰發」
號漁船始於八十三年五月十日十六時三十分，將六大袋毒品海洛因（合計一百三十件即二百六十塊）自屏東縣東港漁港走私入境。戊○○並利用該漁船在東港造船廠上架檢修之機會，將藏匿之毒品海洛因六大袋運回屏東縣○○鎮○○街○○巷○○號不知情之林江山住處藏放，並以己○○之呼叫器聯絡己○○前往取貨。八十三年五月十三日中午，由己○○在上開林江山住處接得六大袋毒品海洛因，隨即運輸至台北市○○區○○街○○巷○弄○號徐振原住處交予甲○○。甲○○為恐藏放毒品地點曝光，於己○○離去後，即將六大袋毒品海洛因另運往於八十三年五月中旬以徐振原名義承租之台北市○○區○○街○○○○號一樓，並藏匿於該屋床墊下。事成己○○於八十三年五月十七日先行取得五十萬元，餘視販毒之所得利潤再行交付。庚○○則取得十八小塊毒品海洛因磚作為投資之報酬，且於八十三年五月十三日晚在台北市○○街○○○號一樓由甲○○交予庚○○收受。又甲○○與辛○○、丁○○、郭瑜雯（六十三年十月七日生，未經起訴）共同基於營利之概括犯意聯絡，自八十三年四月間起，連續由甲○○向某不詳姓名者販入毒品海洛因後，再售賣予庚○○、丙○○、乙○○、「大頭仔」、「美玉仔」等人，或由辛○○、丁○○及郭瑜雯代送毒品至宜蘭售賣予「慶文」及「阿洲」，並代收貨款繳交予甲○○或暫寄放於郭瑜雯之帳戶內。甲○○則每次給予彼三人一萬元左右不等之報酬及免費提供毒品海洛因予辛○○與丁○○施用。甲○○另於八十三年五月十三日取得前開六大袋二百六十塊之毒品海洛因後，併基於同前意圖營利之概括犯意，連續於八十三年五月十四日及五月十九日上午，以每塊四十二萬五千元之價格，在台北市○○路○○○○○○○巷○○○○號「阿福」之不詳姓名者共二塊毒品海洛因磚；同年月十四日上午十時許，在台北市○○街○○巷○○號二樓，以同一價格售予基於意圖營利而販入之乙○○二塊毒品海洛因；復於同日中午，在台北市○○○路○○○巷○○號二樓，以同一價格售予意圖營利而販入之丙○○六塊毒品海洛因磚。庚○○與其母萬芳及其子萬振國（萬芳及萬振國均未經起訴）共同基於營利之概括犯意，自八十三年四月間起，連續販賣毒品海洛因予綽號「阿德」、「在榮仔」、「理信」、「阿花」等人。嗣與甲○○共同意圖營利而合資自泰國走私進口販入而分得十八塊毒品海洛因磚後，仍以同前之概括犯意伺機出售。嗣經警於八十三年五月十九日晚在原判決附表所示時、地同步搜索，分別查扣如該附表所示之物品。戊○○於案發後駕船出海，經警於八十三年十一月七日十七時許在屏東縣琉球鄉外海查獲，扣得「軍○發」號漁船一艘等情。因而維持初審論處被告甲○○共同連續販賣毒品累犯；庚○○成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣毒品；己○○、戊○○共同運輸毒品；辛○○共同連續販賣毒品累犯；丁○○共同連續販賣毒品；丙○○、乙○○販賣毒品各罪刑之判決。駁回被告等在原審之上訴。固非無見。惟查：㈠犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之。同條例第十三條第一項定有明文。此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能確定係販賣毒品所得之款項，苟非已經費失均應宣告沒收，不以當場扣獲者為限。本件原判決認定甲○○，先於八十三年四月間起連續向不詳姓名之人販入毒品海洛因，再售賣與庚○○、丙○○、乙○○、「大頭仔」、「美玉仔」等，或由辛○○、丁○○、郭瑜雯代送毒品售賣予「慶文」、「阿洲」等人，則此部分甲○○販毒所得若干﹖是否已經費失﹖為何不予宣告沒收﹖原判決均未調查審認，並於理由內說明。且其走私進
口毒品後分別以每塊四十二萬五千元之價格出售與「阿福」、乙○○、丙○○等人共十塊，則此部分販賣毒品所得應為四百二十五萬元，原判決僅諭知沒收七十三萬五千元，超過部分何以不予沒收，復未於判決理由內說明。另原判決認定甲○○由辛○○、丁○○、郭瑜雯代送毒品至宜蘭售賣與「慶文」、「阿洲」，每次由甲○○給予彼三人一萬元左右不等之報酬。則丁○○、辛○○等亦因共同販賣毒品而各有所得，此部分所得財物原判決未予諭知沒收，亦未於判決內說明其理由均有未洽。㈡原判決理由內說明戊○○利用不知情之船員李進正、李文發、陳輝發三人運輸毒品為間接正犯。惟該船員李進正、李文發、陳輝發三人如何被利用而參與運輸毒品，原判決亦未於事實內明確認定。事實與理由未免矛盾。㈢原判決事實內僅認定被告等分別出售海洛因磚予「意圖營利而販入」之乙○○及丙○○，而未認定李、郭二人已有出售之行為。惟判決理由內則謂甲○○所交付予乙○○之二塊及交付丙○○六塊中之二塊海洛因於本案警員搜證時已離渠二人之手，顯已出售。則事實與理由又相矛盾。㈣原判決另認定甲○○自八十三年四月間起連續由甲○○向不詳姓名之人販入毒品海洛因後，與辛○○、丁○○售賣與庚○○、丙○○等人。惟理由內關於認定甲○○出售毒品與丙○○犯行之理由則付厥如。而關於認定其出售毒品與庚○○部分，則僅依八十三年四月二十九日電話監聽錄音譯本Ｂ內載：「庚○○：大仔你那邊有沒有『月餅』，黑龍：沒有，我的電話可能被監聽了，不要再打了」等語，為認定之唯一依據。但倘若電話對談中之「月餅」云云，即指毒品無訛，則上揭電話錄音內容僅係庚○○詢問甲○○有無毒品而被甲○○一口拒絕而已，如何可據以認定彼等已有買賣毒品之行為，原判決亦未說明。此部分自屬理由不備。㈤按沒收除專科沒收外為從刑，應附隨於主刑而宣告。本件初審判決關於辛○○、丁○○部分，並未於宣告販賣毒品罪刑或施用毒品（已確定）罪刑項下附隨宣告沒收，僅於定執行刑後，始宣告沒收原判決附表１至４、７至９及之物品，致無法知曉該項沒收究因何罪而沒收﹖自有未洽，原判決未予糾正，而逕予維持，亦有未當。㈥依原判決之認定，辛○○、丁○○除與甲○○共同販賣毒品外，並未與庚○○共同販賣。而原判決附表編號７－９所示各物，又經原判決認定為庚○○所有。上開各物究與辛○○、丁○○有何關係，原判決並未說明，而主文內就辛○○、丁○○部分併予宣告沒收上開各物，亦有理由不備之違法。綜上所述，原判決認定事實尚有不當，應認有發回更審之原因。末查犯肅清煙毒條例之罪者除該條例第十六條第一款第二款所定案件，應送本院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，同條例第十六條規定甚明。對煙毒案件之終審判決不得聲明不服，提起上訴。被告等之聲明上訴或聲請覆判，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理。對被告等之上訴或聲請，不另從程序上予以駁回，或作何處分併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十五 日
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