最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一四五號
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 方文賢律師
右上訴人即被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十五日
終審判決（八十五年度上訴字第四一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十
四年度偵字第一○○八二號）後，販賣毒品部分，送請覆判，其他部分，上訴人不服
判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣毒品部分核准。
其他上訴駁回。
理 由
關於販賣毒品部分：
本件原判決認定被告甲○○以概括之犯意，意圖營利，自民國八十四年三、四月間起，先後以其所有之號碼000000000代號六七八號之呼叫器為聯絡工具，販賣毒品海洛因予王寬慰三次，均既遂，每次一包，每包新台幣（下同）七千元；另於同年九月二十五日下午三時許，在台南市○○路某陸橋，經由王寬慰之介紹後，販賣海洛因予蘇俊成一次既遂，計一包，每包一萬元。嗣蘇俊成於同日下午六時三十分許，在台南縣永康市經警查獲，供出王寬慰後，王寬慰於警方授意下，乃撥打前開呼叫器與被告取得聯繫，而後佯稱欲向被告購買海洛因一包，被告乃於次（二十六）日下午二時許，依約携帶其持有之海洛因一包前往台南縣六甲鄉○○路久豐遊藝場，擬販賣該包海洛因予王寬慰時，為埋伏之員警當場查獲，並自其身上扣得該包海洛因（淨重○‧五七公克）及其所有供販賣毒品所用之呼叫器一只，此次販賣毒品犯行始未遂，計被告販賣毒品所得共三萬一千元等情。係以上開事實，業據證人王寬慰、蘇俊成分別於警訊、偵查供認向綽號「大頭」之被告購買海洛因三次或一次等語綦詳，並有被告販賣予蘇俊成之海洛因一袋（五小包共淨重一‧○五公克）扣於另案中，及被告所有之000000000代號六七八號之呼叫器一只扣案可稽，而上開海洛因一袋經檢驗結果確係海洛因一節，亦有法務部調查局第00000000號檢驗通知書一紙在卷為憑。又被告係因王寬慰於警方授意下，撥打被告之呼叫器與被告取得聯繫，佯裝向被告購買海洛因，而為警逮捕一節，亦據王寬慰於審訊時供述明確，核與警員吳克強、唐國斌證述之情節相符，復有當場查獲被告擬販賣予王寬慰之海洛因一包扣案可稽，該包海洛因經檢驗結果確係海洛因（淨重○‧五七公克），亦有法務部調查局八十四年十月二十七日（八四）陸字第八四一一八四○四號檢驗通知書一紙在卷為憑。參諸被告於接獲王寬慰購買海洛因之電話即依約取來海洛因；被告坦承其所有之呼叫器號碼係000000000號代號六七八號；及證人王寬慰、蘇俊成二人確有施用毒品海洛因之情事，其二人之尿液均經檢驗呈嗎啡陽性反應，有台南縣衛生局尿液檢驗成績書在卷可稽，所供向被告購買海洛因施用，應非無據，罪證已明確，販賣毒品犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認販賣毒品犯行，辯稱：伊不認識蘇俊成，不可能販賣海洛因予蘇俊成，另伊雖有交付海洛因予王寬慰，但係伊與王寬慰共同出資，而由伊向綽號「大姐頭」者購買海洛因，購得後再交予王寬慰，並非販賣海洛因予王寬慰等語……及證人王寬慰於審理時雖翻異前詞，改稱伊未
向被告購買海洛因，係與被告合資購買，警訊中遭刑求及可減輕刑責，才指稱向被告購買海洛因等語，如何係卸責及廻護之詞，均不足採，於判決理由中詳加指駁說明。並以海洛因乃肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告販賣海洛因，其中八十四年九月二十六日之犯行，係犯同條例第六條第五條第一項之販賣毒品未遂罪，其餘販賣犯行係犯同條例第五條第一項之販賣毒品既遂罪，其持有毒品之低度行為為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，又其先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣毒品既遂一罪，但因該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，而未加重其刑。另說明公訴意旨漏未論及被告於八十四年九月二十六日之販賣毒品未遂犯行，惟此部分犯行與起訴之事實，有裁判上一罪之連續犯關係，應併予審理。初審判決就此部分，亦漏未論及，且未就被告販賣毒品所得及販賣毒品工具即呼叫器宣告沒收，均有未洽。因而撤銷初審此部分判決，並審酌被告犯罪一切情狀，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項，改判仍論被告以連續販賣毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之毒品海洛因一包（淨重○‧五七公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得共三萬一千元及供販賣毒品聯絡用之呼叫器一只併予宣告沒收，經稽諸卷內資料，均屬有據，則原判決認定事實適用法律，尚無違誤，應予核准。又被告雖亦對原判決表示不服，具狀提起上訴，但查犯肅清煙毒條例之罪，以高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑案件，應由該法院依職權送請本院覆判，同條例第十六條定有明文。故被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院就此部分仍應依覆判程序辦理，對被告此部分之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。
關於施用毒品部分：
按犯肅清煙毒條例之罪者，除處死刑或無期徒刑之案件，應送最高法院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，同條例第十六條前段規定甚明。查上訴人甲○○施用毒品部分，經初審依同條例第九條第一項判處有期徒刑三年六月，上訴後經原審法院判決上訴駁回，則此部分既經終審判決，揆諸上開規定，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分之上訴，顯非法之所許，應予駁回。據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日