最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三五二三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男
乙○○ 男
上訴人 甲○○ 男
）
丁○○ 男
中）
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月十九日
第二審判決（八十四年度上訴字第四一五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十三年度偵字第一九一一一、一九一三二、二○三四○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因遭江進裕、陳明郎率人毆打，懷恨在心，乃商由陳威楠（判刑確定）及上訴人丁○○下手，三人共同基於殺害江、陳兩人之犯意，於民國八十三年六月二十六日凌晨四時五十分許，由甲○○交與丁○○、陳威楠九○手槍、黑星手槍各一把，子彈十餘顆，王某在樓下接應，丁○○、陳威楠遂進入台北市○○街一九○號七樓白蘭地餐廳，見江進裕等人正要飲酒，喝令江進裕、陳明郎站立，後因對方人多勢眾，情急另基於殺人犯意，持槍濫射，致廖先邦、黃三山受槍傷，游順亮中彈因呼吸哀竭死亡。上訴人甲○○另行起意與陳威楠於八十三年七月初，共同持有奧地利製手槍二把、黑星手槍一把、子彈二十九顆（非前述殺人案作案用槍彈），後分別經警查獲各等情。因而維持第一審論處上訴人丁○○殺人罪刑，上訴人甲○○殺人未遂及持有手槍兩罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。並以公訴意旨雖認被告丙○○、乙○○亦參與前述殺害江進裕、丁○○之謀議，於案發前依約會合，著由甲○○三人行動，認被告等亦犯有殺人未遂罪嫌云云，經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而亦維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，固均非無見。
惟查㈠未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（參照本院二十九年上字第一五二七號判例）。又槍礮彈藥刀械管制條例固為刑法第一百八十六條、第一百八十七條之特別法，應優先適用，惟如刑法（如第一百八十七條）之處罰較該條例有關規定（如第十一條第三項）為重時，仍應適用較重之刑法規定處罰，同條例第十三條之一定有明文。本件原判決認定甲○○交付槍、彈予陳威楠、丁○○，持以殺害江進裕、陳明郎，丁○○二人竟殺死游順亮，餘在場者則倖免一死等情，認上訴人等犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第二百七十一條第一項、第二項，先依想像競合犯論以持有手槍罪，再
與殺人罪依牽連犯之例從一重處斷，惟對甲○○持有該槍彈之來源（是否先持有，後意圖犯罪而持有）？上訴人等是否意圖殺害江進裕、陳明郎而持有該槍彈？均未明白審認，如係意圖供犯罪而持有槍、彈，有關持有子彈部分，有無依該條例第十三條之一之規定適用較重處罰之刑法第一百八十七條之問題，均有疑義，此部分事實未明，本院自無從為法律上之判斷。㈡共同被告所為不利於己之陳述，必須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為論罪依據。本件上訴人甲○○與陳威楠另非法持有奧地利製手槍二把及黑星手槍一把，違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，原判決依憑共同被告陳威楠之供述為據，惟查陳某在警局初訊係謂該槍彈係綽號「伍佰」之黃秋根所有（偵字第一九一一一號卷第八頁），嗣始改稱係甲○○所交付，其後之供述情節非全一致，原審未說明何以獨採陳威楠之後供之理由，已有未合，況上訴人甲○○在原審並請求傳訊證人李天成（另案在押），證明李某於八十三年八月間欲向黃秋根借槍，黃某答以共有五支槍，其中三枝借予陳威楠已出事等情（原審卷第二九一頁、二九二頁），如果無訛，則陳威楠之初供似非無據，此攸關甲○○此部分犯罪之是否成立，原審未詳加調查即行判決，自嫌率斷。㈢被告乙○○在警訊中自承與甲○○、丁○○、陳威楠、丙○○五人確於案發前，在台北市○○路東山咖啡店內商議如何報仇之事，並分配任務等情不諱（偵字第一九一三二號卷第九頁反面），偵查中亦供認警訊筆錄為實在云云（同卷第三十頁），此等不利被告乙○○、丙○○之證據，何以不足採信，原判決未見敍明，即判決被告二人無罪，理由亦有未備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日
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