最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三九七號
上 訴 人
即 自 訴 人 益壽航業股份有限公司
代 表 人 王 震
代 理 人 俞昌瑋律師
上訴人即被告 戊○○
被 告 丙○○
共 同
選 任辯護 人 許士宦律師
被 告 甲○○
乙○○
己○○
庚○○
丁○○
右上訴人等因益壽航業股份有限公司自訴被告等侵占等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國八十四年九月十九日第二審判決（八十三年度上訴字第六二九○號，自訴案號
：台灣台北地方法院八十二年度自字第一四八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、己○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
發回（戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、己○○、庚○○）部分：本件原判決認定被告丙○○、上訴人即被告戊○○原分別係台北市○○○路○段二十七號七樓上訴人即自訴人益壽航業股份有限公司（下稱益航公司）之董事長、常務董事，丙○○負責公司業務營運，戊○○負責資金籌措及保管股票，均為從事業務之人，戊○○於民國七十九年五月中旬，因自己向丙種金主墊款購買股票，需提供泰豐輪胎股份有限公司股票（下稱泰豐股票）以為擔保，竟意圖為自己不法之所有，將所保管益航公司所有之泰豐股票二百二十八萬股（計股票二千二百八十張）侵占入己，交付金主以資擔保，並於七十九年五月二十三日告知益航公司董事長丙○○上開侵占事，因益航公司董事會召開在即，為恐消息曝光引起股東恐慌影響公司營運，丙○○乃未揭露戊○○侵占事，而於七十九年六月初代表益航公司與戊○○共同以公司週轉為由，向不知情之甲○○借用泰豐股票二百二十八萬股，並約定每年本於所借股票而無償增資配股之泰豐股票仍歸甲○○所有，且每年更換借股約定書，丙○○與戊○○隨即將借得之股票連同益航公司原有之其他泰豐股票，一併存入益航公司於順邦證券股份有限公司（現改名為太祥證券股份有限公司，下稱太祥公司）所開立之集中保管帳戶內，而將該集保存摺及益航公司印章交由甲○○保管以資擔保，並授權甲○○於借貸期限屆至時得使用所持有之益航公司印章及集保存摺將出借之股票連同無償增資配股領回。其後丙○○、戊○○乃共同基於概括之犯意，自七十九年六月底至八十二年六月底，明知上開二百二十八萬股泰豐股票及每年持有增資配股（包括八十年配股三
十四萬二千股、八十一年配股二十六萬二千股）係借貸所得並非益航公司實際資產，不得入帳，竟令益航公司不知情之會計人員在業務上作成之財務報表之文書內，於資產項目所列泰豐股票持股數目不實登載包含上開借貸股票數目，於七十九年六月三十日登載持有泰豐股票五百五十九萬一千股、於七十九年十二月三十一日登載持有泰豐股票五百五十九萬一千股、於八十年六月三日登載持有泰豐股票五百零九萬一千股、於八十年十二月三十一日登載持有泰豐股票五百一十萬七千一百五十股、於八十一年六月三十日登載持有泰豐股票二百八十四萬三千一百五十股、於八十一年十二月三十一日登載持有泰豐股票三百九十四萬一千四百六十四股、於八十二年六月三十日登載持有泰豐股票三百一十萬一千四百六十四股等不實事項，足以生損害於益航公司及其他股東權益。嗣於八十二年十月三十一日約定償還期限屆至，甲○○因丙○○及戊○○未予談妥續借或償還股票，乃於八十二年十一月二日將出借之上開泰豐股票連同增資配股之股票共二百八十八萬四千股領回，並於八十二年十一月五、六、八日分批出售取得股款，始為八十二年一月六日改選之益航公司新任董監事發現上情。丙○○於犯罪未發覺前之八十二年十一月九日向台灣台北地方法院檢察署檢察官具狀自首，嗣益航公司於偵查中之八十二年十二月六日提起自訴等情。因而維持第一審判決論處丙○○共同連續從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，並說明丙○○被訴侵占、背信部分不另為無罪諭知。及依牽連犯從一重論處戊○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，駁回丙○○、戊○○及益航公司對丙○○之第二審上訴。復以益航公司自訴意旨略謂：被告甲○○原任益航公司董事，任期自七十九年六月二十九日至改選卸任為止，明知益航公司即將於八十二年十一月六日召開股東會改選董監事，竟與丙○○、戊○○共謀在新舊任移交前侵占益航公司存於太祥公司集中保管專戶存摺內之泰豐股票，由甲○○擅自盜蓋印鑑章領出益航公司在太祥公司集保戶內之泰豐股票二千八百八十四張，於八十二年十一月五日、六日、八日分三天指示太祥公司總經理即被告乙○○、副總經理即被告己○○、營業部經理即被告庚○○賣出，再由甲○○於八十二年十一月八日指示庚○○買進，經太祥公司簽發指名益航公司之數張支票共二億四千二百二十二萬餘元，甲○○與丙○○又共同盜蓋益航公司印章於支票背面，由甲○○指示會計丁○○提示領款，事後益航公司向太祥公司查詢股票交割資料、股款支票號碼等，被告乙○○、己○○、庚○○竟違背其答詢客戶之義務拒絕回答，致益航公司不能及時制止而遭甲○○冒領五千九百餘萬元，因認甲○○、乙○○、己○○、庚○○共犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第三百四十二條之背信罪及第二百十條之偽造文書罪云云。經審理結果，認甲○○、乙○○、庚○○、己○○被訴犯罪皆屬不能證明，乃維持第一審諭知甲○○、乙○○、庚○○、己○○均無罪之判決，駁回益航公司對各該部分之第二審上訴，固非無見。惟查：㈠、商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。商業會計法第六十六條第一款定有明文。同法第四條第一款復明定公司之行為董事，為本法所稱之商業負責人。本件原判決認定丙○○、戊○○原分別係益航公司之董事長、常務董事，負責公司業務營運與資金籌措、保管股票，明知向甲○○借得之股票，非公司實際資產，不得入帳，竟共同令公司不知情之會計將此不實事項登載於該公司財務報表帳冊內等情，倘屬無訛。依特別
法優於普通法之法律適用原則，是否應有上開商業會計法刑罰之適用﹖原判決疏未注意及此，已難謂為適法。㈡、原判決於事實欄僅記載丙○○於犯罪未被發覺前，具狀向檢察官自首，並未載明戊○○有自首之事實。但於理由欄壹－三內，則說明戊○○亦於犯罪未被發覺前，主動具狀向檢察官自首，應依自首之規定減輕其刑。自有事實與理由矛盾之違法。又依丙○○、戊○○於八十二年十一月九日共同具狀所提出之自首狀內，僅供述戊○○侵占益航公司所有泰豐股票之事實，對於原判決事實欄認定丙○○夥同戊○○為上開令不知情之公司會計將不實事項登載於公司財務報表之犯行，則無隻字片語道及（第二六九五四號偵查卷第一至五頁）。原判決復認定丙○○僅有業務上登載不實文書罪之犯行，對丙○○被訴侵占、背信部分，認為尚屬不能證明。則原判決認為丙○○有罪部分，能否謂丙○○已向檢察官自首犯罪﹖非無疑義。乃原判決就丙○○部分，亦認應依刑法第六十二條前段自首規定減輕其刑，難謂無適用法則不當之違法。㈢、丙○○在原審審理中，曾具狀供認：「本件實際上係戊○○向甲○○借貸泰豐股票以歸還益航公司，該股票所有權既已因消費借貸移轉予益航公司，自屬益航公司所有，益航公司並無負返還股票之義務」、「上開（泰豐）股票，係戊○○個人向甲○○借用歸還益航公司，則益航公司與甲○○間自不發生借貸之法律關係，乃戊○○與甲○○間之借貸關係，應由戊○○負返還義務」（原審㈠卷第八十二頁正面及反面）。但原判決於事實欄內，則認定丙○○係代表益航公司與戊○○共同向甲○○借用泰豐股票，並將存摺與益航公司印鑑章交由甲○○保管，授權甲○○屆期可將泰豐股票領回。似此丙○○明知向甲○○借用泰豐股票歸還益航公司，應屬戊○○個人行為，與益航公司無涉，益航公司無返還股票予甲○○之義務，丙○○竟以益航公司董事長之名義，代表益航公司授權甲○○於借貸期限屆至得逕行向集中保管股票之證券公司領回。得否認丙○○此部分行為不構成犯罪，非無研酌之餘地。㈣、戊○○始終辯謂：伊未負責益航公司財務報表等相關帳冊制作業務，未曾在財務報表上簽名或蓋章，更未指示公司會計人員在財務報表上為內容不實之登載等語。原審未傳喚益航公司負責制作財務報表之會計人員到庭詳加調查，遽行判決，認定戊○○有共犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、益航公司於八十三年十一月二日向原審提出之第二審上訴理由狀，即已主張甲○○所辯益航公司曾於七十九年九月間向甲○○經營之通順產業公司借款二億元，竟與本件所謂借用泰豐股票之借貸過程，為完全不同之處置，足見甲○○所辯不實，且甲○○等人既稱約定股票清償期為八十二年十月三十一日，何以戊○○、丙○○拖延至同年十一月九日才具狀自首﹖甲○○又恰巧於自首前之同年十一月五、六、八日出售股票﹖致使益航公司無從防範，甲○○與丙○○、戊○○三人彼此勾串，至為顯然（原審㈠卷第四十、四十一頁）。上開上訴理由，與待證事實至有關係，客觀上，自有調查之必要性。又甲○○出借之泰豐股票來源，原判決於理由欄壹－二－㈢－⑸內，僅憑甲○○之女王淑珍、外孫女丁○○所供，即認定甲○○係利用人頭邱文義帳戶所買進（原判決正本第七頁正面），是否與事實相符﹖尚有傳訊邱文義加以查明之必要。但原審均未依法加以調查究明真相，即為有利於丙○○、甲○○之判決，殊屬違法。㈥、原判決復於理由欄貳－㈢－⑵內，以甲○○出售本件系爭泰豐股票並辦理交割時，均係持用益航公司留存於太祥公司之印鑑章，己○○、庚○○等人乃據以辦理交易、交割等相關手續，核與常情無異云云，為乙○○、己○○、庚○○應諭
知無罪之理由。然益航公司既將系爭泰豐股票存入太祥公司所開立之集中保管帳戶內，乙○○、己○○、庚○○又分任太祥公司之總經理、副總經理及營業部經理，綜理、負責益航公司委託處理之事務，對於益航公司開立帳戶內之股票領出與出售倘有異常情形，自應特別審慎處置。己○○在檢察官偵查中供稱：「本件係由甲○○賣的，他有拿授權書、約定書，有授權甲○○賣，我們認章不認人」（第二六九五四號偵查卷第一二五頁反面）。然甲○○乃太祥公司之董事長，領取及出售益航公司存於太祥公司集中保管帳戶內之泰豐股票連同增資配股，共達二百八十八萬四千股之鉅，金額亦高達二億餘元，益航公司並未派員出面辦理，領取股票及辦理出售交割程序顯然異於常態，出售股票款項交予甲○○而未交付或存入益航公司帳戶，更與一般事理有違。原判決竟謂與常情無異，此部分所為之論斷，與一般經驗法則相違背。實情如何﹖尚有再加研求勾稽之必要。以上，或為益航公司與戊○○分別上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、己○○、庚○○部分，均有發回更審之原因。
駁回（丁○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件益航公司對被告丁○○部分之自訴意旨略以：丁○○為甲○○之會計（亦為甲○○之外孫女），明知甲○○無權擅售益航公司之泰豐股票，竟受甲○○指示，將甲○○擅售股票所冒領之票款列入甲○○之帳內，犯有幫助業務侵占罪嫌云云。原判決認丁○○上開被訴犯罪不能證明，已於理由欄貳－㈢－⑶內，敍明其理由。益航公司表示不服，對丁○○部分，一併提起第三審上訴，但僅於八十四年十月十八日所提出之第三審上訴理由狀二－㈣及四－㈢內，敍及丁○○部分之上訴理由，其意旨略謂：原審並未調查益航公司是否確有出具授權書﹖其內容如何﹖丁○○不僅為甲○○會計，且係其親外孫女，甲○○股票買賣事宜均由丁○○處理，丁○○應屬知情共犯，原判決採證有違論理法則等語。惟查原判決已於理由欄壹－二－㈢－⑶內，針對卷附授權書內容加以說明，況依原自訴意旨，授權書與丁○○無涉。又所謂論理法則，乃理則上當然之定則，上訴意旨，僅空言指摘原判決對丁○○部分之採證有違論理法則，但究竟如何違背論理法則，並未依據卷證資料予以具體之指摘。應認此部分之上訴有違法律上之程式，予以駁回。
本件係刑事訴訟法第三百七十六條第三款及第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 羅 一 宇
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十六 日
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