最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三五八號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
五年二月八日第二審判決（八十四年度上訴字第二五五七號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十四年度偵字第二二六四、三八六四號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
乙○○部分：
本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，基於概括犯意，自民國八十四年二月初起，至同年月十一日止，先後在高雄市○○○路二七二巷三九號地下室租住處，將其販入之麻醉藥品安非他命，以每包新台幣（下同）一千元售予鄭太山，共四次，每次一包。嗣於八十四年二月十二日二十三時許鄭太山又至上址，欲向上訴人購買安非他命時，為警查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人連續明知禁藥而轉讓罪刑之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。惟查證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，然若其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法。本件原判決認定上訴人涉犯上開連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以鄭太山於警訊所供：「我與乙○○係普通朋友，我所吸食之安非他命係向乙○○以每小包一千元價格購得，我總共向乙○○購買四次安非他命，我都直接到他住所向他購買安非他命，我最後一次係於八十四年二月十一日晚上，在乙○○住所內向他購得安非他命一小包吸食」云云（見高市警苓分刑字第一九四二號卷第七頁背面、第八頁正面），為唯一論據。然卷據鄭太山嗣於檢察官偵查中證稱：「八十四年過年前，在乙○○住處，向乙○○要過一次安非他命，昨天要再向他要時，就被警抓了」等語（見偵字第三八六四號卷第八頁），是鄭太山先後之證述互異，顯有瑕疵，能否在此瑕疵未予究明前，遽將其警訊之證述，資為上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品予鄭太山之根據，饒有研求之餘地。又上訴人於偵查中先稱無償轉讓安非他命予鄭太山一次（見偵字第三八六四號卷第八頁、第七十頁），於第一審則稱轉讓一、二次（見第一審卷第一七八頁），與鄭太山上述證述不符，故上訴人究係販賣麻醉藥品予鄭太山，抑係轉讓禁藥安非他命，其次數又係多少﹖攸關上訴人罪名及罪數之確定，應傳集上訴人，與鄭太山質證清楚，以明真相。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認關於上訴人乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原
判決僅憑乙○○供述扣獲之電子秤一個可能係上訴人所有，並據以論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，顯然牽強等語。惟卷查原判決依憑證人乙○○（見原審卷第七十七頁）、董振雄（見第一審卷第一五四頁、第一五五頁、八十四年四月五日警訊筆錄、偵字第七二三八號卷八十四年四月六日、四月十九日訊問筆錄）、柯宗雄（見第一審卷第一五五頁，八十四年四月五日警訊筆錄，偵字第七二三八號卷八十四年四月十九日訊問筆錄），黃富田（見高市警苓分刑字第一九四二號卷第九頁）、陳建宇（見高市警三分二刑字第八五二號卷八十四年一月二十日警訊筆錄）之指證，並有安非他命一包、呼叫器一個，及電子秤一個扣案可證，白色粉末經高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命，亦有該醫院檢驗報告單附卷等證據，資以認定上訴人有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之事實（為累犯，撤銷第一審判決，判處有期徒刑七年，褫奪公權四年，安非他命一包、呼叫器一個、電子秤一個均沒收），而以上訴人辯稱：未出售安非他命予董振雄、柯宗雄、黃富田、陳建宇、乙○○等人，僅受託代購，並從中抽取些許安非他命，留供己用云云，純係飾卸之詞，不足採信，於理由中詳加指駁與說明，從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。又原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明其認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，將其販入之麻醉藥品安非他命，於民國八十三年十一月間，連續在高雄市○○○路二九六號「皇冠育樂廣場」，以三千元之價格非法販賣安非他命予合資購買之董振雄、柯宗雄二次，於八十四年一月間，在上址，以每包一千元之價格非法販賣安非他命予黃富田三次，又先後於八十三年十一月底及十二月底，以0000000號呼叫三七七號呼叫器為聯絡工具，在上址以每四瓶保濟丸瓶裝二萬元之價格非法販賣安非他命予陳建宇二次，於八十四年三月間某日，在上址以一千元之價格，販賣安非他命予董振雄一次，於八十四年三月下旬某日，在上址以五千元之價格，販賣安非他命予合資購買之董振雄、柯宗雄一次。復於八十四年二月八日至十二日間，連續在高雄市○○○路二七二巷三十九號地下室乙○○住處，以每包五百元至一千元不等之價格，將安非他命售予乙○○多次之證據與理由，殊無所指有採證違法之處。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十九 日