臺灣新竹地方法院民事判決 95年度訴字第830號
原 告 戊○○
被 告 劉阿五
弄13
蔡貴宗
蔡貴文
蔡秋榮
蔡秋娥
636
林進福
巷11
林瑞琦
林瑞建
林瑞煌
黃宣秩
黃鴻達
黃麗娟
黃隆達
巷60
莊義雄
17弄
莊正雄
之6
莊淑文 原住桃園
4弄9
曾春香
莊錦蓮
弄59
莊錦惠
10樓
莊錦如
彭瑞珍
30巷
彭旭昇
彭旭明
彭旭光
彭旭東
彭美貞
彭麗貞
高哖
13號
洪瀛士
洪瀛州
洪玉娟
洪瀛章
號9樓
鍾慧秀
7之1
鍾聲揚
吳金酉
吳秋蘭
吳清雄
吳章榮
弄16
吳志平
97之
吳寶珠
5弄2
吳秋祝
巷1號
丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 丙○○
乙○○
莊松明
莊桂香
莊桂美
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年10月19日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示之土地，所有收件期日、登記日期、權利範圍、權利價值如附表所示，權利人為鄧妹、洪業枝之抵押權登記辦理繼承登記後，向新竹縣竹東地政事務所辦理塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、本件原告起訴時之被告莊新澤業於本件訴訟中死亡，此有莊 新澤之戶籍謄本在卷可稽，而被告莊松明、莊桂香、莊桂美 為其繼承人，是原告依據民事訴訟法第175條第2項規定，聲 明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，先予敘明。
㈡、本件被告均經合法通知，除被告莊義雄、莊正雄、莊松明到 庭外，其餘被告等均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、原告與其他共有人共有如附表所示之2筆土地（以下簡稱系 爭土地），而系爭土地業由洪鵬飛於民國37年間向被告等之 被繼承人鄧妹、洪葉枝借款，並於37年12月30日依法設定抵 押權登記，係屬一般抵押權登記，依抵押權發生之從屬性而 言，本件所擔保之債權至遲應於37年12月30日登記時已發生 ，其消滅時效應自債權成立時起算，而上開債權迄今業已經 過58年之久，已罹於消滅時效，且被告等於消滅時效完成後 五年間，亦未實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權 因五年除斥期間經過未予實行而消滅。
㈡、又系爭土地之抵押權人鄧妹、洪葉枝分別於46年9月8日、64 年6月27日死亡，其繼承人為被告等人，依民法第1148條及 第759條規定，被告等因繼承關係，於登記前已取得系爭土 地抵押權，為此，原告列上開之人為被告，為全體共有人利 益，本於所有權之請求，請求被告等辦理繼承登記後，塗銷 系爭土地上之抵押權。
㈢、並聲明：被告應就如附表所示之土地，所有收件期日、登記 日期、權利範圍、權利價值如附表所示，權利人為鄧妹、洪 業枝之抵押權登記辦理繼承登記後，向新竹縣竹東地政事務 所辦理塗銷。
三、被告除下列之人外，其餘被告等均未於言詞辯論期日到場， 亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈠、被告黃隆達、莊錦蓮、莊錦惠、莊錦如、洪瀛士未於最後言 詞辯論期日到場，惟據其先前之陳述，其對原告之請求沒有 意見。
㈡、被告丁○○雖未於最後言詞辯論期日到場，然其先前並未對 原告之請求表示任何意見。
㈢、被告丙○○則提出書狀陳稱其不認識原告，不知該事件詳情 ，且已旅居菲律賓28年之久等語置辯。
㈣、被告莊義雄、莊正雄、莊松明對原告之請求則沒意見。四、本院之判斷：
㈠、原告主張之上開事實，業經提出與所述相符之土地登記謄本 、被繼承人鄧妹、洪葉枝之繼承系統表及繼承人之戶籍謄本 等件為證，復經本院依職權向新竹縣竹東地政事務所調閱系 爭抵押權之設定相關資料，有新竹縣竹東地政事務所95年12 月25日東地所登浩字第0950006776號函附之相關資料在卷可
稽，且被告黃隆達、莊義雄、莊錦蓮、莊錦惠、莊錦如、莊 正雄、洪瀛士、莊松明均表示對原告本件之請求無意見，而 被告丁○○、丙○○則未對原告之請求爭執，其他被告則迄 未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，以供本院審酌 ，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，堪認原告之主 張為真實。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文 ；次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權者，其 抵押權消滅，此為民法第880條所明定。又按債權未定清償 期者，債權人得隨時請求清償，民法第385條定有明文，是 此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定 ，其消滅時效，應自債權成立時起算，最高法院著有28年上 字第1760號判例足資參照。末按抵押權乃就抵押物賣得價金 優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保 之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在 可言，最高法院70年台上字第513號判決參照，此為抵押權 發生上之從屬性之當然解釋。經查，系爭抵押權之存續期間 為不定期限，由於本件並非最高限額抵押權，依抵押權從屬 性之原則，債權至遲於抵押權設定之日即應存在，而系爭抵 押權所擔保之債權，其消滅時效，亦應自債權成立時即37年 12月30日起算，然該抵押權設定至今已有58餘年之期間，債 權早已罹於最長15年之時效而消滅，且抵押權人鄧妹、洪葉 枝亦未在時效消滅完成後5年期間內實行抵押權，本件抵押 權自已消滅。是以，原告主張如附表所示內容之抵押權消滅 ，應堪採信。
㈢、次按，抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅， 惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承 人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得 准許為塗銷登記。本件乃於繼承開始後，該抵押權始歸於消 滅，與繼承開始前其抵押權即已消滅之情形不同，丙既已為 抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗 銷登記（司法院81年11月6日 (八一)廳民一字第18571號函 復臺高院可資參照）。查原告主張其本於系爭土地之所有權 人地位，因被告就其所繼承之系爭抵押權未於消滅時效完成 後5年間實行其抵押權，依法其抵押權應為消滅，惟因系爭 抵押權之喪失非經登記不失效力，而有妨礙原告所有權之虞 ，請求被告等先辦理繼承登記後再為塗銷系爭抵押權登記， 揆之上開規定，應堪採信。
㈣、綜上所陳，被告等在繼承登記前所取得之系爭抵押權既已因
罹於時效而消滅，而原告為系爭土地之所有權人，請求被告 等辦理繼承登記，併塗銷如附表所示土地之抵押權設定登記 為有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 書記官 張永榮
附表：
㈠、坐落新竹縣竹東鎮○○段532地號、地目建、面積2,604平方 公尺之土地，收件年期：民國37年字號：東登字第000677號 ，登記日期：民國37年12月30日，權利人：鄧妹、洪業枝， 債權範圍：全部，權利價值：陸拾萬元正，存續期間：不定 期限，清償日期：（空白），利息：依照契約約定，遲延利 息：空白，違約金：空白，債務人：洪鵬飛，權利標的：所 有權，設定權利範圍：8分之1，設定義務人：洪鵬飛。㈡、坐落新竹縣竹東鎮○○段618地號、地目建、面積1,591.01 平方公尺之土地，收件年期：民國37年字號：東登字第0006 77號，登記日期：民國37年12月30日，權利人：鄧妹、洪業 枝，債權範圍：全部，權利價值：陸拾萬元正，存續期間： 不定期限，清償日期：（空白），利息：依照契約約定，遲 延利息：空白，違約金：空白，債務人：洪鵬飛，權利標的 ：所有權，設定權利範圍：8分之1，設定義務人：洪鵬飛。