臺灣新竹地方法院民事判決 94年度簡上字第79號
上 訴 人
即被上訴人 庚○○○
訴訟代理人 曾能煜律師
羅秉成律師
上 一 人
複 代 理人 戴愛芬律師
上 訴 人
即被上訴人 丁○○
被 上 訴人 戊○○○
上二人共同
訴訟代理人 王志陽律師
上當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國94年9月2
1日本院竹東簡易庭93年度竹東簡字第175號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於命丁○○給付庚○○○新台幣貳拾萬元及自民國九十四年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，庚○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。庚○○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用由丁○○負擔五分之一，餘由庚○○○負擔；第二審訴訟費用由庚○○○負擔。
事實及理由
一、上訴人庚○○○於原審主張：
（一）其為新竹縣竹東鎮○○○段第331-22地號、第331地號二 筆（以下簡稱第331-22地號土地、第331地號土地）土地 之所有權人。其於民國93年5月25日與證人壬○○就第331 -22地號土地訂立買賣契約，收受訂金新台幣（下同）二 十萬元，然93年6月2日申請土地鑑界時竟發現第331-22地 號土地遭上訴人丁○○及被上訴人戊○○○侵占用以設置 工寮、雞舍及水池，水池所在位置如原審判決附圖一A 部 分所示，且渠二人將第331-22、第331地號土地均予以挖 損，第331-22地號土地遭挖掘部分如原審判決附圖一B 部 分（包含水池在內）、附圖二A部分所示，第331地號土地 遭挖掘部分則如原審判決附圖一D部分所示。
（二）上訴人庚○○○立即向上訴人丁○○、被上訴人戊○○○ 請求返還並回復原狀，惟渠二人表示質疑，上訴人庚○○ ○遂於93年7月8日再次申請鑑界，上開土地確實遭到占用 。嗣上訴人庚○○○於93年7月23日、93年9月6日、93年9
月21日陸續以存證信函通知上訴人丁○○、被上訴人戊○ ○○回復原狀，將土地恢復原狀歸還，然渠二人均置之不 理。上訴人庚○○○因為無法於買賣契約所定之時限內履 行出賣人義務，除退還證人壬○○已收之訂金外，又簽發 以中國農民銀行竹東分行為付款人、票載發票日94年2月 15 日、面額二十萬元之支票，交予證人壬○○作為未能 履約之違約金。再者，前開二筆土地遭上訴人丁○○、被 上訴人戊○○○挖掘部分，發生地基動搖之危險，上訴人 庚○○○日前委請太宇工程顧問有限公司土木工程技師陳 正德至現場勘查，經其專業量測與估算，須以挖方、回填 方、遠運填方、基礎打除堅石至水平狀態、澆置預拌混凝 土、製作軀體模板、以鋼筋彎紮等工法，分別在第331-22 地號、第331地號上建造甲種與乙種擋土牆，方能回復該 二筆土地之原狀，所需費用初步估算為三十一萬五千七百 元。
（三）按上訴人庚○○○須賠償證人壬○○二十萬元違約金，實 乃上訴人丁○○、被上訴人戊○○○共同挖掘、無權占用 前開土地所致，渠二人所為不僅侵害上訴人庚○○○之所 有權，亦構成共同侵權行為，上訴人庚○○○之損害與渠 二人之侵權行為之間有因果關係，依據民法第184條、第 185條規定，渠二人應連帶賠償。其次，上訴人丁○○、 被上訴人戊○○○應共同將原審判決附圖一A部分所示之 水池填平，將原審判決附圖一B部分（包含水池在內）、D 部分、附圖二A部分之土地返還上訴人庚○○○。再者， 原審判決附圖一B部分、D部分、附圖二A部分之土地遭上 訴人丁○○、被上訴人戊○○○挖掘，致生地基動搖之危 險，本應由渠二人回復原狀，惟依民法第215、216條規定 ，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償上 訴人庚○○○所受損害及所失利益。本件若不依土木工程 技師陳正德所提出之工法建造擋土牆，上訴人庚○○○無 法妥適利用前開二筆土地，故上訴人丁○○、被上訴人戊 ○○○自應連帶給付上訴人庚○○○工程費用三十一萬五 千七百元作為賠償方法與範圍，方能使上訴人庚○○○所 受之損害獲得填補。然上訴人庚○○○顧念與上訴人丁○ ○、被上訴人戊○○○為多年鄰居，且為兩造共同利益而 節省訴訟之勞力、時間、費用與法院之負擔等程序利益， 此部分僅請求二十五萬元。
二、上訴人庚○○○之上訴意旨及答辯理由：
（一）上訴意旨：
原審就上訴人庚○○○上開各項請求，判認上訴人丁○○
應將原審判決附圖一A部分所示之水池拆除填平，將該土 地返還，以及上訴人庚○○○所受支付二十萬元違約金之 損害，上訴人丁○○應予以賠償，其餘則判決上訴人庚○ ○○敗訴。上訴人庚○○○就敗訴部分中返還土地一節不 再上訴，亦即原審判決附圖一B部分（不含水池）、D 部 分、附圖二A部分之返還土地請求，以及針對戊○○○就 原審判決附圖一A部分水池之拆除、填平暨返還該部分土 地之請求，均不在本件上訴範圍內，但上述如原判決附圖 一B部分（不含水池）、D部分、附圖二A部分之土地確實 遭上訴人丁○○、被上訴人戊○○○共同開挖，而有回復 原狀之必要，依民法第184條、第185條、第213條第3項或 第215條規定，渠二人應連帶支付回復原狀建造擋土牆所 需費用二十五萬元。原審雖採信證人甲○○、陳信男證詞 ，認定上訴人丁○○、被上訴人戊○○○無挖掘行為，且 縱有挖掘事實，亦係上訴人庚○○○於原審之訴訟代理人 范立正授意，是以，上訴人庚○○○無法證明渠二人有侵 權行為，不能請求回復土地原狀之費用云云，惟查： ㈠證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實 ，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚 或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台 上字第2673號判例參照）。證人己○○於原審已明確證稱 ：「（提示上訴人所提照片四）我有看過被告松在那裏挖 ，那是被告小木屋附近的土地。事後原訴代發現被告挖到 他的土地有跟我說‧‧我看到被告松在挖時，並不知道是 何人的土地，照片四是被告松挖出來的‧‧之後被告松有 再請怪手繼續在旁邊挖‧‧」等語，於本院證稱：「（問 ：你說看過丁○○在92年左右挖，是挖哪裡？）是甲○○ 挖過之後，我經過時看到丁○○自己開怪手在挖，他挖的 地是誰的，我不知道，不過從今天現場看來是挖藍色網子 右邊的土地（按：即94.03.24複丈成果圖所示D部分土地 ）。（問：你說甲○○挖後，丁○○叫怪手挖，你看到的 有幾次？）一次以上，正確幾次不記得了。」。從照片即 原審判決附圖一D部分，可知證人己○○於原審及本院之 證詞，與上訴人庚○○○之主張相符，足以證明該部分土 地確為上訴人丁○○、被上訴人戊○○○挖掘。原判決對 此未詳加調查，徒以己○○為上訴人庚○○○與證人壬○ ○買賣第331-22地號土地之介紹人，其證述難免有偏頗之 虞等詞，遽認其證言不可採信，而為上訴人庚○○○不利 之判決，自嫌速斷。
㈡雖證人甲○○於原審證稱：「己○○老師的駁坎是原訴代
介紹我去做的。被告松好心說土方不夠他有，要給這個工 程用，是原訴代找我去做，工錢也是向原訴代算。當初原 訴代說土方不夠，叫我去挖被告松的土方。被告松也有叫 我去挖‧‧原訴代叫我去挖，被告松告訴我挖什麼地方‧ ‧」。然證人己○○係87年間僱請案外人丙○○施作駁坎 工程，丙○○承包該駁坎工程後，再轉予下包甲○○施作 ，嗣因駁坎工程所需土方不足，適上訴人丁○○欲將其配 偶即被上訴人戊○○○所有同段第217-9號土地整平，即 主動向己○○表示願提供217-9號土地內之土方予己○○ 施作駁坎，並由丁○○指示甲○○在鄰靠原審判決附圖一 D部分土地挖取土方，駁坎工程完成後，係由己○○親自 將工程款交付丙○○，與上訴人庚○○○在原審之訴訟代 理人范立正毫無關連，此揭事實業經證人丙○○於本院證 述甚明。至於證人甲○○於原審所言，工程款由范立正交 付，實係記憶有誤，查范立正於92年間另僱請證人甲○○ 施作另一件土木工程，因范立正認甲○○施工品質不良而 扣減工程款，甲○○因此心生不滿，故將92年間工程案件 向范立正請款乙事套於87年駁坎施作工程。
㈢退步言之，假設原審所認附圖一D部分所示之陡峭地形， 係因證人己○○施作駁坎時，由范立正僱請甲○○挖掘之 事實為真，惟據證人甲○○所言：「施作駁坎不足之土方 係由丁○○好心提供，指示伊挖掘土方之地點者係丁○○ 」，足證本件應係上訴人丁○○向證人己○○提及願將配 偶戊○○○所有217-9號土地內之土方贈予己○○施作駁 坎，卻故意指示證人甲○○挖掘上訴人庚○○○所有之第 331地號土地內之土方，上訴人丁○○理應負起侵權行為 責任。
㈣原審於94年3月24日勘驗筆錄所載：「現場看不出有挖掘 痕跡」及證人陳信男於原審所述：「大石壁本來就是這樣 沒有變更」，均係指原審判決附圖一B部分之大石壁，而 非附圖一D部分。
㈤依據第331-22地號土地之原地主辛○○之妻葉詹完妹於本 院所證：「（現看到的大片直立岩石，本來就是這樣嗎？ ）不是，現看到的大片直立岩石不是屬於我土地範圍，33 1-22是在217-9土地的上方，坡度是331-22比較高，217-9 比較低，217-9是丁○○的地，原本331-22和相鄰的217-9 都是斜坡，剛剛法官所指的大片直立岩石並沒這麼陡峭。 」，以及上訴人庚○○○於原審所提照片確有挖掘痕跡事 證，亦足徵上訴人丁○○確在原審判決附圖二A部分所示 土地挖掘土方，造成第331-22號土地被淘空，而呈現峭陡
地形
（二）上訴人庚○○○之上訴聲明如下：
㈠原判決關於駁回上訴人庚○○○後述第二項之部分廢棄。 ㈡前開廢棄部分，被上訴人丁○○、戊○○○應連帶給付上 訴人庚○○○新台幣（下同）二十五萬元，並自民國九十 四年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人丁○○、戊○○○負擔 。
（三）答辯理由：
原審判認上訴人庚○○○確受有支付二十萬元違約金之損 害，上訴人丁○○應予以賠償，並無違誤，上訴人丁○○ 對此提出上訴，實無理由。蓋證人壬○○於原審就買賣經 過、為何解約、有無取回訂金二十萬元、是否將上訴人庚 ○○○交付之二十萬元違約金支票提示兌現，均已證述甚 詳，且本院隔離訊問證人壬○○、范立正之結果，二人就 買賣之原因、過程、時間、地點、在場人員等細節所言大 致相符，堪信為真，難謂有被上訴人所稱假買賣之情事。 且就上訴人庚○○○所提93年10月3日所攝現場照片，當 時第331-22地號土地上確實仍存有建物，足見因上訴人丁 ○○無權占用該土地，土地上仍有工寮、雞舍，致該土地 當時無法取得農用證明，而無法過戶證人壬○○，造成上 訴人庚○○○無法履約，因而賠償證人壬○○違約金二十 萬元。上訴人丁○○雖向法院聲請函調新竹縣竹東地政事 務所有關同段第217-3、217 -12、217-13、217-17、331- 2、331-19、332-1、217-9、331-8等九筆土地之所有權移 轉登記資料，欲以證明上訴人丁○○於93年9月29日之前 即拆除地上物。惟上訴人丁○○出售之前開九筆土地，均 為上訴人丁○○所有，與其是否無權占用上訴人庚○○○ 所有之第331-22地號土地無涉，且上訴人丁○○亦不否認 在系爭331-22地號土地上施作水池、蓋有工寮、雞舍，僅 辯稱於上訴人庚○○○起訴前已拆除工寮、雞舍，因此上 訴人丁○○聲請函調之地政資料，僅能證明上訴人丁○○ 所有之上述九筆土地並無建築物存在，但無法證明上訴人 丁○○拆除第331-22地號土地上之地上物之時點。上訴人 庚○○○因無法履行契約所支付證人壬○○之二十萬元違 約金，仍係上訴人庚○○○因上訴人丁○○侵權行為所受 之損害，依法自應由上訴人丁○○賠償之。
（四）答辯聲明如下：
㈠駁回上訴人丁○○之上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔
三、上訴人丁○○之上訴意旨及答辯理由：
（一）上訴意旨：
原審判命其將原審判決附圖一A部分之水池拆除填平，返 還該部分土地予上訴人庚○○○，其無意見，故未對此部 分上訴。但原審認為上訴人庚○○○無法履行其與證人壬 ○○之買賣契約，因而支付證人壬○○二十萬元違約金， 係上訴人丁○○之侵權行為所致，應由上訴人丁○○予以 賠償，則不能認同，爰就此部分提起上訴，理由如下： ㈠行政院48年台內字第6212號函釋認：「查損害賠償之範圍 ，依民法第216條第1項之規定，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。就 本案情形而論，所『所受損害』者，僅指該被佔耕地因霸 佔人之侵權行為所遭受之積極損害而言。所謂『所失利益 』者係指原可獲得之利益因該耕地被佔而致不能取得之利 益而言。此種損害之賠償，均以填補債權人所遭受之實際 損失為範圍。因此本案各縣市政府向佔耕或霸耕農戶收取 之損害賠償額，自應以其財產上實際遭受損失之數額為限 ，例如此項耕地因被佔而致不能依法放租者，其公地主管 機關自可向霸佔人追索霸佔期間關於地租部份所失之利益 ，如霸佔期間該耕地曾因災害或其他不可抗力致農作物歉 收者，似應按照歉收成數核減其地租，蓋因該項耕地縱未 被佔而依法放租時遇有災歉情事，依法亦應減租《臺灣省 公有土地地租繳納辦法第九條，並參照民法第435條第1項 》，則其所失利益之全部或一部，固為減租後之地租，而 非原來固定之地租，是以臺灣省政府原呈所詢本究應以歉 收時之實收獲量抑或以通常生產作為計算標準一節，似應 依照上述原則定其標準。」。參諸前揭函釋意旨，本件上 訴人庚○○○與證人壬○○間因土地買賣契約所生之債權 債務關係，尤其是二十萬元違約金之約定，上訴人庚○○ ○並無依民法第184條第1項侵權行為損害賠償之規定，援 引民法第216條所稱「所受損害」或「所失利益」，向上 訴人丁○○請求損害賠償之餘地。
㈡依土地登記規則第101條、農業發展條例第31條前段、第3 9條、第1、3項及第18條第4項前段之規定可知，農地辦理 所有權移轉登記時，應檢具主管機關核發之農業用地作農 業使用證明書，其上如有合法興建之農舍時，應與其坐落 農地併同移轉；如為非法興建之農舍，則應全部拆除，使 土地回復作農業使用，且經主管機關派員現場勘查確供農 業使用，始得申請核發農業用地作農業使用證明書。又農
業用地作農業使用證明書之核發作業流程，一般由申請人 送件開始，經主管機關收件後分發承辦課室，再經承辦人 進行申請資料之審查及書面資料之認定，復經現場勘查結 果，認定確供農業使用，始准予核發農業用地作農業使用 證明書，前後約需20個工作天。上訴人丁○○、被上訴人 戊○○○與證人乙○○（訂約名義人為其配偶廖玉蓮）於 93年4月24日簽訂土地買賣契約書，以三百七十萬元，出 售渠等所有坐落新竹縣竹東鎮○○○段217-3、217-9、21 7-12、217-13、217-17、331-2、331-8、331-19、332-1 地號等9筆土地。上訴人丁○○、被上訴人戊○○○出售 上開土地後，隨即動手拆除其上雞舍、工寮等地上物，並 將土地交予買受人乙○○種樹，以便申請農業使用證明書 。其中「雞舍」因屬簡便搭蓋，故上訴人丁○○、被上訴 人戊○○○早在將上開土地交給買受人乙○○種樹前即已 拆除完畢，而「工寮」因有部分鐵架較難拆除，惟亦已於 93年9月間完成拆除。其間由於買受人乙○○所植樹種不 符主管機關要求，遲未能取得農業使用證明書，待上訴人 丁○○、被上訴人戊○○○買樹苗幫買受人乙○○種樹後 ，業已通過主管機關檢查，取得農業使用證明書。買受人 乙○○於是委託代書檢附農業使用證明書向地政機關送件 申請上開9筆土地所有權移轉登記（原因發生日期為93年9 月29日）。不料，其中217-9、331-8地號之2筆土地竟在 地政機關完成土地所有權登記程序前之93年10月6日，遭 上訴人庚○○○向本院聲請假扣押，直至94年5月13日， 因上訴人丁○○、被上訴人戊○○○提供擔保，聲請撤銷 假扣押，該217-9、331-8地號之2筆土地始能於94年6月1 日完成所有權移轉登記。至於其餘217-3地號等7筆土地則 全部早於93年10月29日即完成所有權移轉登記。其中217- 11、217-13、217-17、331-2、331-19、332-1地號等5筆 土地係經申報主管機關農業使用檢查通過，而由新竹縣竹 東鎮公所核發93年5月12日竹鎮農字第093007544號農業用 地作農業使用證明書；217-3、217-9、331-8地號等3筆土 地亦係經申報主管機關農業使用檢查通過，而由新竹縣竹 東鎮公所核發93年9月23日竹鎮農字第0930014737號農業 用地作農業使用證明書。由前述農業用地作農業使用證明 書之申請核發流程以及上開農業用地作農業使用證明書之 日期觀之，可知上訴人丁○○確於93年9月初即已完成拆 除系爭雞舍、工寮等地上物無疑。原審認上訴人丁○○在 上訴人庚○○○與證人壬○○解除第331-22地號土地買賣 契約前，未能排除對上訴人庚○○○第331-22地號土地之
侵害，顯有誤會。
㈢況且，上訴人庚○○○於原審之訴訟代理人范立正（其在 法院自稱其係第331-22地號土地真正所有權人，僅係以庚 ○○○名義為土地登記）亦稱：「（提示原審卷35至40頁 ，問：這些照片是你拍交給法院的嗎？）是的。（問：這 段時間你也一直有到山上看嗎？）是的，我就住在山上。 （提示原審39、40頁，問：從照片中，工寮是否有拆掉一 部分？）是的，因為這照片是我拍的。」等語（見本院95 年12月19日準備程序筆錄）。從前揭農業使用證明書之核 發日期可知，上訴人丁○○、被上訴人戊○○○最遲於93 年9月23日之前即已完成拆除系爭土地上之雞舍、工寮等 地上物，並經主管機關農業檢查通過，第331-22地號土地 已無因地上物而不能移轉過戶之問題。而此既為上訴人庚 ○○○代理人范立正所親見，卻仍於93年9月30日與證人 壬○○「解除買賣契約」，此寧無怪哉？縱認其等解除買 賣契約為真，惟上訴人丁○○、被上訴人戊○○○已於其 等解除買賣契約之前，拆除雞舍、工寮等地上物，業已排 除對於上訴人庚○○○所有土地之侵害，並通過主管機關 檢查，取得農業使用證明書，且向地政機關申請辦理土地 所有權移轉登記，並無上訴人庚○○○所主張之土地無法 辦理移轉過戶問題。
㈣證人壬○○於原審證稱：「我有跟原告買過331-22地號土 地，在93年4月30日，我先付二十萬元訂金。然後鑑界， 發現有地上物，無法請求農業用地證明，所以要求原告先 處理地上物。但原告一直無法處理，在93年9月30日解約 。我請求原告賠償，原告先還我二十萬元訂金，後要求我 讓他處理地上物。他開張票給我。票期未到期前如果解決 就算。結果沒有，我把票提示也兌現。」（見原審卷第 191頁）。惟依卷附證人壬○○之郵政存簿觀之（見原審 卷第173頁），證人壬○○在93年4月30日前後並無提領現 金二十萬元之紀錄，又其提領現金二十萬元之日期係93年 7月1日（該存簿上註明：訂金），此與上訴人庚○○○所 提93年4月30日收據上所載「本日付新台幣貳拾萬元正」 、93年5月25日土地房屋買賣契約上所載「乙方（壬○○ ）已於93年4月30日交付二十萬元」明顯不符。且證人壬 ○○於原審94年9月7日作證時，與上訴人庚○○○及其代 理人偕同到庭，並提出其所有之郵政存簿，用以取信原審 法官，而該存簿上以藍色原子筆註記「訂金」、「違約金 」等文字均為證人壬○○所書寫，此為證人壬○○於本院 審理時所不否認，可見證人壬○○於原審及本院作證前，
應與上訴人庚○○○及其代理人就案情有過相當程度之討 論及認識，詎原審就證人壬○○是否真有所謂給付上訴人 庚○○○二十萬元訂金之事實，僅憑所提前開存簿上之記 載，就其內容疏而不察，即率為判決。而本院傳喚證人壬 ○○到庭，並質之有關給付上訴人庚○○○二十萬元訂金 之事，證人壬○○卻仍支吾其詞，甚至本院諭其遵期提出 給付系爭土地買賣訂金之存摺資料，證人壬○○庭後復具 狀推稱於法院庭訊當時記錯，前開存簿上所載之二十萬元 係匯予訴外人黃楷婷云云，可見證人壬○○是否真有所謂 給付上訴人庚○○○二十萬元訂金之事實，確有可疑。又 證人壬○○與上訴人庚○○○簽訂系爭土地買賣契約時， 並未給付任何款項，且簽約之後亦未委託任何代書辦理土 地移轉登記事宜，均不符合一般交易常態，益徵證人壬○ ○與上訴人庚○○○間實際上並無買賣系爭第331-22地號 土地之事實。
㈤再依卷附上訴人庚○○○所提93年9月30日與證人壬○○ 解除契約書之內容，上訴人庚○○○於93年9月30日退還 訂金二十萬元，違約金另以證人范立正所簽發94年2月15 日到期，金額二十萬元之支票交付證人壬○○收受。如證 人壬○○確於93年9月30日收受被上訴人所交付之現金二 十萬元及違約金支票二十萬元，觀之上開壬○○之存簿內 ，自93年9月30日起至93年12月間為止，竟未有任何1筆入 款現金二十萬元，亦未有託收上開二十萬元票據之紀錄， 顯然有違常情。其雖有於94年2月間託收面額二十萬元支 票之紀錄（該存簿上註明：違約金），但同日即以現金提 款方式領出該二十萬元，亦非常態，顯係利用該存簿之進 出作為彼此資金往來之證明而已。據上可知，證人壬○○ 之上開存摺內，除有託收由證人范立正所簽發之上開支票 之紀錄外，並未有任何收受上訴人庚○○○所交付之二十 萬元之紀錄。此外，庚○○○亦無法提出其確有支付證人 壬○○現金二十萬元之任何資金證明。則上訴人庚○○○ 及證人壬○○所稱庚○○○於93年9月30日退還現金二十 萬元訂金予證人壬○○，再賠償二十萬元違約金予證人壬 ○○，均有不實，難以採信。況依證人壬○○上開所陳「 他（即上訴人庚○○○）開張票給我。票期未到期前如果 解決就算」，該紙支票到期日為94年2月15日，而上訴人 丁○○、被上訴人戊○○○早於93年9月間即已拆除雞舍 、工寮等地上物，並為自稱系爭第331-22地號土地真正所 有權人之庚○○○代理人范立正所親見，倘庚○○○確將 第331-22地號土地出售予證人壬○○，理應立即通知壬○
○履行雙方買賣契約，以利收取土地買賣價款，豈有於93 年9月30日與證人壬○○解除買賣契約，除退還已收之訂 金二十萬元外，再賠償違約金二十萬元予證人壬○○，嗣 再透過訴訟方式，請求上訴人丁○○、被上訴人戊○○○ 給付其賠償予壬○○之違約金二十萬元之理？
（二）上訴人聲明：
㈠原判決關於命上訴人丁○○應給付上訴人庚○○○二十萬 元，及自94年5月12日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均 廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人庚○○○在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人庚○○○負擔。（三）答辯理由：
上訴人丁○○根本未挖掘上訴人庚○○○所有之第331 之 22、第331地號土地，業經證人於原審作證證明，且法院 至現場勘驗，亦無挖掘事跡，原審就此部分判決上訴人庚 ○○○敗訴，並無違誤，上訴人庚○○○上訴仍主張二十 五萬元回復原狀費用，實乏依據。
（四）答辯聲明：
㈠上訴人庚○○○之上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔
四、被上訴人戊○○○之答辯聲明與理由：
（一）被上訴人戊○○○並未挖掘上訴人庚○○○所有之第331 之22、第331地號土地，已有證人於原審作證證明屬實， 且法院至現場勘驗，復無挖掘事跡，原審就此部分判決上 訴人庚○○○敗訴，實無違誤，上訴人庚○○○上訴仍主 張二十五萬元回復原狀費用，並無理由。
（二）答辯聲明：
㈠上訴人庚○○○之上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔
五、關於上訴人庚○○○上訴部份，本院之判斷：（一）上訴人庚○○○固於原審提出92年11月23日、93年8月、 93年10月拍攝之照片六幀（見原審卷第35頁至第40頁）， 欲以證明第331-22地號、第331地號二筆土地各如原審判 決附圖一B部分、D部分、附圖二A部分之土地遭到上訴人 丁○○、被上訴人戊○○○共同挖掘，但為上訴人丁○○ 、被上訴人戊○○○堅決否認，且上訴人丁○○辯稱：其 係挖自己的土地，用怪手都是在做石頭駁坎時才用。經查 ，上訴人庚○○○所提照片中被亂挖之處（見原審卷第35
、36頁），並無明顯界標或界址可供佐證被亂挖之處即為 第331-22地號或第331地號土地，遑論證明照片中亂挖之 處即為原審判決附圖一B部分、D部分或附圖二A部分之土 地。其次，原審94年3月3日第一次至現場勘驗時，僅見到 現場有一水塘（見原審卷第61頁），其餘則因爛泥無法進 入。原審94年3月24日第二次至現場履勘時，上訴人庚○ ○○之訴訟代理人范立正雖指出第331地號土地遭上訴人 丁○○、被上訴人戊○○○挖掘處係哪裡，但該處經原審 勘驗結果為：「原告所述右側小樹在二公尺落差之上，距 落差邊沿約一公尺寬距離，落差壁祇有雜草，另一面為黃 泥土，落差下方地上有雜草，角落處堆有木板、樹枝及落 葉，現場看不出有挖的痕跡」（見原審卷第70、71頁）； 上訴人庚○○○之訴訟代理人范立正就第331-22地號土地 遭上訴人丁○○、被上訴人戊○○○挖掘地方為何，雖亦 於現場指出，但該處經原審勘驗結果為：「原告所指331- 22另一處被被告挖掘處，看不出挖掘痕跡，該處為大片直 立崖石，其上為大石塊堆疊之崖壁，垂直處地面為雜草。 大崖壁頂端至垂直地面約六米高」（見原審卷第71頁反面 、第72頁）。從原審現場勘驗結果可知，並未見到上訴人 庚○○○所稱第331地號或第331-22地號土地遭到亂挖之 痕跡。再者，上訴人庚○○○所提照片中之怪手（見原審 卷第37頁），於拍攝時係靜止狀態，上訴人庚○○○亦自 承該怪手停放處並非其所有之土地上，尚無從憑此證明上 訴人丁○○、被上訴人戊○○○有以該怪手挖掘庚○○○ 土地之事實。況且，上訴人庚○○○所提照片中之大石頭 （見原審卷第38頁），外觀均甚為乾淨，並無雜草或泥土 附於其上，此與剛從土中或崖壁挖下之石塊通常附著甚多 雜草、泥巴之常情，顯有不符，亦無從作為有利於上訴人 庚○○○之認定。
（二）上訴人庚○○○雖又舉證人己○○、丙○○、葉詹完妹、 彭聖城、劉國棟之證詞為據。然查：
㈠證人丙○○於本院95年11月9日之證詞輔以卷附工程合約 書，雖可證明證人甲○○於原審所言應係發生於87、88年 間，與上訴人庚○○○主張92年11月間遭挖掘一事並不相 關，但依證人丙○○於本院所述：「丁○○有說往左邊他 的鐵皮屋後面挖過去」，亦可證明當年上訴人丁○○指示 證人甲○○挖掘處係其自有之土地，而非指示證人甲○○ 挖掘上訴人庚○○○之土地。
㈡證人己○○於原審證稱：「（提示上訴人所提照片四，即 原審卷第35頁）我有看過被告松在那裏挖，那是被告小木
屋附近的土地。事後原訴代發現被告挖到他的土地有跟我 說。這附近有部分是他的土地。我看到被告松在挖時並不 知道是何人的土地。照片四是被告松挖出來的‧‧之後被 告松有再請怪手繼續往旁邊挖。就是原告所提照片四的部 分。我有看過原訴代與被告松因挖地在爭吵‧‧」（見原 審卷第92頁）；於本院則證稱：「（問：你說甲○○挖後 ，丁○○叫怪手挖，你看到的有幾次？）一次以上，正確 幾次不記得了。（問：你有無看過丁○○挖時，上訴人妹 、范立正出現並且制止？）沒有。‧‧（問：你之前說你 有看到范立正、丁○○在爭吵挖地的事？）有，但不是我 們目前所在的這塊地（即第331地號土地），是水池過去 旁邊峭壁的那塊地（即第331-22地號土地）。‧‧我經過 時確實有看到丁○○開怪手在挖地，只是不知道他在挖誰 的，我當時看到的就是今天藍色網子右邊的地，當時地沒 有地標」（見本院95年11月9日勘驗筆錄）。從證人己○ ○上開證詞，並輔以原審判決附圖一可知，其所稱見過上 訴人丁○○叫怪手挖地之位置，應係原審判決附圖一D附 近之土地，其並未見到上訴人丁○○在第331-22地號土地 附近挖掘，合先敘明。其次，證人己○○於原審及本院作 證時，就其所見上訴人丁○○挖的地究為何人所有，均稱 「不知道」、「不知道他在挖誰的地」或「當時沒有地標 」，則證人己○○看到上訴人丁○○所挖的土地，是否即 為上訴人庚○○○所有之第331地號土地，尚有未明，不 可遽認上訴人丁○○係挖掘第331地號土地。尤其，依卷 附地籍圖、土地異動索引以及原審判決附圖一、二所示， 第331地號土地與上訴人丁○○所有之同段第331-2地號土 地、與被上訴人戊○○○所有之同段第217-9地號土地相 鄰，第331-22地號土地亦與上訴人丁○○所有之同段第33 1-2地號土地、與被上訴人戊○○○所有之同段第217-9、 第331-8地號土地相鄰，兩造復不否認在93年6月、7月上 訴人庚○○○申請土地鑑界之前，兩造對於上開土地間之 界標、界址不甚確定。是以，在此種土地相鄰、地界又不 明確、現場並無地標之情形下，證人己○○看到上訴人丁 ○○所挖掘之土地，實有相當大之可能性係上訴人丁○○ 自己或被上訴人戊○○○所有之土地。雖證人己○○於本 院證稱：「我當時看到的就是今天藍色網子右邊的地」。 但查，本院95年11月9日勘驗現場時所見到之藍色網子， 兩造均稱係證人乙○○從上訴人丁○○買受第217-9地號 土地後，在原審94年6月30日最後一次勘驗之後，方循第 217-9地號與第331地號土地間之界線所架設（見同日勘驗
筆錄），並非證人己○○三年前所見聞之狀態。按諸常情 ，人之記憶無不隨著時間經過而逐漸模糊，且土地地貌亦 常因氣候變遷、植被覆蓋而有不同，證人己○○僅係三年 前看過無地標之土地上有上訴人丁○○開著怪手挖掘，當 時已無地標可供辨明係何人土地，三年後證人己○○之記 憶趨於模糊、地貌亦有所變異之際，證人己○○反可辨認 出當年所見遭挖掘之土地為現今第331地號土地，顯然有 悖常情，而不可取。綜上，雖證人己○○證稱看過上訴人 丁○○開怪手挖地，但根據其之證詞，尚無法證明上訴人 丁○○所挖之處即為上訴人庚○○○所有之土地。 ㈢證人彭聖城於原審作證稱：「約兩三年前被告松去開挖但 看照片看不出被告所挖的地方在哪裡。只有被告松壹個人 在挖。我聽到原訴代與被告松吵架。我才下去。當時我在 原訴代家裡。我看到剛挖出來的泥土、石頭堆在旁邊，這 些泥土、石頭是從牆壁挖出來的。至於牆壁所在土地是何 人的我也不知道。從照片看不出所挖牆壁在哪裡。」（見 原審卷第90頁）。證人劉國棟於原審證述：「我沒有看到 有人開怪手挖地。大約九二年間我們在原訴代家‧‧後來 我們聽到有爭吵就下去‧‧看到原訴代跟被告松在爭吵。 我看到有一堆石塊，不知挖起來多久。我去時怪手沒有在