最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三二四二號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月十九日第二
審判決（八十四年度上訴字第三七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三
年度偵字第四五八四、四六○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年五月至八十二年二月間，任職高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員，負責勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員。緣張富國、黃春桃（二人已判刑確定）與陳同榮（八十二年元月間退股）、張晴庭（張富國之姐）等人共同出資，在上訴人警勤區（一般所謂管區）內之高雄市○○區○○路一九一號設立「神韻美容坊」（於八十一年五月間開幕），由張富國負責經營，於八十一年八月間因警察時常前來臨檢，查獲該美容坊違規僱用明眼小姐經營指壓按摩業務及違規擴充營業場所，致生意難以經營，該派出所警員楊茂興（非該美容坊管區警員）主動向張富國、黃春桃表示，只要每月給付新台幣（下同）八千元，渠可代向該派出所上下打點，使該美容坊順利營業，惟彼等二人認為直接和警勤區警員接洽較妥，並未同意，而由黃春桃透過其認識而任職於高雄市政府警察局交通大隊小港分隊警員王進明（業經檢察官不起訴處分）之引介，於同年九月間某日晚上，在高雄市○○區○○路、康莊路口之「好萊塢ＫＴＶ」內宴請上訴人，張富國、黃春桃之夫何恭勝、美容坊股東陳同榮、小姐陳春蘭均到場，席間王進明介紹張富國與上訴人認識後，張富國私下行求上訴人日後警方臨檢時能事先通報，俾能預作準備，上訴人對於違背職務之行為，竟予以應允，而要求張富國須每月給付六千元，經張富國同意，至當日晚上十一時許宴畢，因上訴人提議，而轉至高雄市○○路、河南路口上訴人女友服務之三立鳳凰城ＫＴＶ捧場，於翌日凌晨二時許結束。張富國返回後，即向其美容坊其他出資人黃春桃、陳同榮、張晴庭等人說明，全體出資人一致同意，而共同基於概括犯意，推由張富國先於八十一年十月下旬與上訴人電話聯繫，上訴人乃基於概括之犯意，在接獲張富國電話後，即至該美容坊，由張富國交付八十一年九月、十月份之賄賂共一萬二千元予其收受；張富國、黃春桃等又於八十一年十一月、十二月及八十二年一月、二月間，連續由張富國以電話與上訴人聯絡，通知上訴人前往收取各該月份賄賂，其中一次由黃春桃交付，一次由張富國在「神韻美容坊」店前交付予車上之上訴人，張富國於將賄賂交付上訴人收受後，均將之登載於帳冊上，迄八十二年二月間，上訴人調至同上警察局三民分局警備隊止，共計收受三萬六千元賄賂。嗣於八十三年二月二十八日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發搜索票交由法務部調查局高雄市調查處前往上開美容坊執行搜索發現，並扣押筆記本二冊、帳冊五本等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（有期徒刑五年二月，褫奪公權四年，新台幣三萬六千元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之），固非無見。
惟查審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論
罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。原判決謂上訴人收賄後，並未洩漏臨檢消息予張富國等人知悉云云。惟查原判決認定上訴人自八十一年十月下旬至八十二年二月間先後收受賄款之情事如屬無訛，而依高雄市政府警察局小港分局八十四年四月十九日高市警港分行字第四九二一號函檢送之「擴大臨檢」勤務計劃及八十四年六月二十三日高市警港分督字第七三五○號函（見原審卷第四十五、七十二頁）所示，自八十一年九月至八十二年二月止，該分局共七次至「神韻美容坊」臨檢查察。上訴人如均未通報將臨檢之消息，俾張富國等人預作準備，何以張富國等人仍願繼續交付賄款﹖是否除事先通報臨檢之事外，上訴人另有利用職權不舉發「神韻美容坊」違規營業之違背職務之行為﹖或如張富國所稱：其雖曾向其他股東言及準備每月行賄上訴人六千元，但實際上其因賭博輸錢，而將該款花用，且在帳冊上為虛偽之登載﹖凡此事項，與認定上訴人是否犯罪，至有關係，顯有調查之必要。原審未詳加究明，細心勾稽，遽行判決，即有可議。再查犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，依該條例第十一條第一項減輕其刑者，必須其犯罪情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，始有其適用。原判決認定上訴人所得之賄款固在五萬元以下，惟其情節何以係屬輕微，原判決理由內並未具體敍明，遽依該條項予以減刑，非無判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。原判決關於上訴人不另諭知無罪部分，依審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 增 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 九 日