最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三二二九號
上訴人 甲○○
代理人 王寶蒞律師
陳錦芳律師
被 告 丙○○
乙○○
右上訴人因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月八
日第二審更審判決（八十三年度上更(一)字第八八四號，自訴案號：台灣板橋地方法
院八十一年度自字第五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以上訴人甲○○自訴意旨略以：被告丙○○、乙○○二人，於民國八十一年四月二十五日邀上訴人合夥經營房地產生意，簽有合夥契約，繳清股金，並協議委由丙○○任無酬負責人，負責經營，乙○○則為助理，詎被告二人竟為下列之不法行為：㈠依被告二人交付上訴人之帳冊影本，計巧列貸款手續費新台幣（下同）十萬三千二百九十一元，葉副理代書費七千元，銀行交際費餐酒支出八萬四千二百元，水管處施工交際費二萬元，開發佣金四十七萬元，銷售奬金十七萬元，整理案件代理給付承辦費三萬元，貸款手續費（十二戶）三十萬元，又貸款手續費（四戶）十萬元，共計巧立一百三十一萬一千四百九十元侵占入己。㈡簽約時，每一股東出資二百六十六萬六千元，曾增資一次一百萬元，此後即無增資情事，但分配盈餘時，竟列丙○○出資九百七十六萬八千元、乙○○出資七百七十六萬六千元，被告二人圖利自己之事實，已甚明顯。㈢被告二人決定每一股東預購一戶，卻故不知會上訴人，各自先選擇條件佳者，自訂每坪十一萬九千元，相繼辦理過戶登記，最後僅剩一戶條件極差者，始通知上訴人以每坪十五萬元承受，明顯損害上訴人之利益而圖利被告自己。㈣七號地下層（即一樓）本以五百萬元出售上訴人，有買賣契約書可稽，嗣被告二人未得上訴人同意，擅以低於五百萬元之價格另售他人。㈤簽立合夥契約時，均有自願無酬之聲明，被告二人竟未經上訴人同意，巧立名目，侵占入己，違背其任務，致生損害於上訴人，認被告等犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第三百四十二條之背信罪嫌云云。經審理結果，以被告二人犯罪不能證明，乃維持第一審諭知被告二人均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明暸者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，而有撤銷發回更審之原因。依上訴人與被告二人於八十一年四月二十五日訂立之合夥契約書所載，合夥總投資額為四千七百萬元，付款條件欄記載乙○○及上訴人各出資二百六十六萬六千元，丙○○出資二百六十六萬八千元，其餘屋款向銀行申貸，倘有不足，股東再協調辦理（見第一審卷第三頁），上訴人主張曾增資一百萬元，被告二人提出之答辯狀，亦記載上訴人出資三百六十六萬六千元（見第一審卷第四○頁），如果無訛，合夥資金依契約書所載連同增資部分總計應為一千一百萬元，依丙○○之供述，合夥購入之房屋二十戶總價為四千七百萬元，賣掉十七戶，每戶向銀行貸款二百五十萬元（見原審上訴卷第二九－三○頁、第
三七－三八頁），則合夥事業取得之銀行貸款以十七戶每戶二百五十萬元計算，總計可得四千二百五十萬元，連同合夥資金一千一百萬元，合計為五千三百五十萬元，已逾總投資額四千七百萬元，從而上訴人指合夥資金尚屬充裕，無增資必要，乃被告二人於分配盈餘時，竟虛列丙○○出資九百七十六萬八千元、乙○○出資七百七十六萬六千元，尚非全然無據。雖被告二人辯稱：合夥購買房屋總價為四千七百萬元，出賣人應允貸款二千萬元，售屋訂金收入五百八十萬元，合夥支出金額共計為二千一百二十萬元，並提出出賣人出具之收據為證（見第一審卷第四十頁、四十三頁），惟據丙○○辯稱：渠於八十一年五月五日簽約購屋時付訂金七百萬元，並簽發各一千萬元之支票四紙交付賣方云云（見原審上更㈠卷第三五、三六頁），與被告二人所辯實際支出二千一百二十萬元已有不符，而依台灣省合作金庫中和支庫復函所載，丙○○簽發之支票僅有第0000000號支票經人提示（見原審上更㈠卷第五十三頁），與丙○○所辯又不相符，究竟合夥支出之購屋金額為若干﹖丙○○簽發之支票係以合夥名義抑係以其個人名義簽發供合夥週轉、如何歸墊﹖合夥資金除前述之一千一百萬元外，有無增資、增資若干﹖依據為何﹖原審均未根究明白，徒以合夥資金絕不夠支出云云而為有利於被告二人之認定，自嫌速斷。㈡上訴人一再主張新店市○○路五巷三號房屋，原出售於陳玉德並已登記為陳玉德名義，事後陳玉德違約不買，始改由上訴人承受，應辦理過戶為上訴人名義所需契稅款三萬三千九百三十八元，亦經被告等自合夥股金內扣除，詎被告等未將契稅款交代書辦過戶，致被陳玉德出售他人因而損及上訴人之權益云云（見第一審卷第一○七－一○八頁、原審上訴卷第十一－十二頁），丙○○亦供承：二十戶房屋剩餘廣興路五巷一、三、五號三戶未售出，故協議依序由丙○○、上訴人及乙○○承受（見原審上訴卷第三十七頁），依卷附之帳冊影本，該五巷一、三、五號契稅，已由合夥資金內繳付（見第一審卷第七頁），被告二人對該帳冊之記載亦不爭執（見原審上更㈠卷第一一二頁），則上訴人之上開主張亦非全無依據，原審未深入調查被告等何以未將該契稅款交付代書辦理過戶，竟以帳冊內無該項記載云云而認上訴人之主張為不可採，亦難謂為適法。㈢雙方對帳冊之記載既有爭執，上訴人主張將本案帳冊交由會計師鑑定，丙○○亦同意交由會計師查證（見第一審卷第二十六頁、第二十八頁），原審亦認有鑑定必要而函請台北市會計師公會指派會計師鑑定，雖資信聯合會計師事務所以本案上訴人及被告等均不願負擔鑑定費用而函復無法鑑定（見原審上更㈠卷第九三頁至第九九頁），但原審法院會計室認為本案如需鑑定，其費用擬在刑事訴訟業務費項下支應（見原審更㈠卷第一一七頁），乃原審法院於函請會計室查明有無鑑定費用後，即未待該室函復即逕認被告等所提之帳冊無誤，尤難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 九 日