臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第958號
原 告 辛○○
訴訟代理人 吳啟豪律師
吳啟玄律師
被 告 己○○
訴訟代理人 郭姿君律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於96年10月3日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、本件原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：
原告未於最後言詞辯論期日到場，惟據之前所提出之書狀為 ：
（一）被告於民國（下同）81年12月31日向原告借款新台幣（下 同）300萬元，並於同年月29日將其所有坐落於台北縣三 重市○○○段竹圍小段61之7地號及其上建物即門牌號碼 為台北縣三重市○○路80號8樓房屋（以下簡稱系爭房地 ）設定本金最高限額抵押權300萬元於原告，於81年12月 31 日完成設定登記，同時並與被告之父戊○○、庚○○ 共同簽發本票面額為300萬元之本票一紙，嗣因借款期限 屆滿，被告均未清償，經拍賣被告所有房地，僅清償第一 順位之抵押權，原告均未受償，且依據經調閱之土地登記 申請書所載，被告須提供印鑑章、戶籍謄本、身分證影本 、印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀，憑供辦理， 並經承辦登記事件之代書丙○○於備註欄記載委託人確為 登記標的物之權利人，如有虛偽不時，願負法律責任。經 調閱台北地方法院及台灣高等法院庚○○涉嫌詐欺案件， 亦經丙○○、庚○○證述設定抵押權時，被告確實在場， 況被告曾將其所有房地設定第一順位抵押權於合作金庫， 不可能將其身分證、印章、所有權狀均交由戊○○保管， 況果戊○○保管被告之身分證、印章及所有權狀，亦應構 成表見代理。另原告依據原證3之本票向台北地方法院聲 請本票裁定（82年度票字第9265號裁定），聲請強制執行
，鈞院民事執行處發函於被告時，亦載明抵押權人為原告 果戊○○冒用其名義，被告收受前揭法院之書狀時，為何 未依法提起抗告或提起本票債權不存在之訴，或未於強制 執行程序聲明異議，另原告對於訴外人庚○○提起詐欺自 訴案件中，承辦代書乙○○、訴外人庚○○及原告之夫楊 清儀均已證述本件借款係由戊○○及被告所借款，借款時 被告在場等語（見台灣高等法院83年度上易字第6460號刑 事判決），足見被告確實向原告借款，原告不認識甲○○ ，更並未委任甲○○與戊○○商談本件借款和解事宜，況 和解須經特別授權，被告並未舉證已獲得原告之特別授權 ，被告抗辯並非可採。依據土地登記簿約定，雙方約定違 約金為每萬元每月新台幣參佰元，準此，依據消費借貸之 法律關係請求如訴之聲明。
（二）聲明：被告應給付原告300萬元及自82年7月1日起至清償 日止，按每萬元每月新台幣300元計算之違約金。願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告之父戊○○於81年12月31日，在台北市○○○路○段 185 號5樓之乙○○代書事務所，冒用被告名義向原告借 款300萬元，未經被告同意或授權，利用其保管被告身分 證及印章之便，於原告所提出原證一收據上偽造其代理被 告簽名，及盜用被告印章，冒用被告名義，於81年12月29 日將其出資購買登記為被告所有之系爭房地設定抵押權登 記與原告，並與訴外人庚○○共同簽發本票等事實，業經 證人戊○○證述屬實（見鈞院96年7月3日言詞辯論筆錄） ，衡諸證人戊○○6、70歲高齡及智識程度，當無為虛偽 證述招致偽造有價證券等刑獄災禍之必要，其證言自具真 實性與可信性。再核諸原證一收據上記載「…領款人戊○ ○代己○○…」之文義，足認被告當時不在場，倘被告於 系爭債務發生時在場，依一般經驗法則被告應親自簽署用 印於原證一收據及原證三本票上，抑或原告理應要求被告 親自簽名蓋印於原證一收據及原證三本票上才是，原證一 收據及原證三本票上「己○○」簽名，與被告親自於委任 書上「己○○」簽名等相互比對，無論就書寫之習慣、字 體、神韻、運筆氣勢、用筆力道等，以肉眼觀察均顯而易 見地不相符合，因此，被告未曾向原告借貸，亦未同意或 授權他人（包括訴外人戊○○）以被告名義向原告借款及 設定抵押權登記與原告等，雙方間根本無債權債務關係存 在，兩造間並未成立消費借貸合意至明。至證人即處理此 債務事件之代書乙○○到庭證稱：被告有向原告借錢，伊
不知道原證一收據是誰簽署，伊不認識被告，也沒看過被 告，原告交付借款時伊並不在場，也不記得被告是否在場 云云（參照鈞院96年7月3日言詞辯論筆錄），不僅前後不 一致，相互矛盾，亦與其在台灣高等法院83年度上易字第 6460號原告自訴訴外人庚○○等詐欺刑事案件所為：訴外 人即原告配偶楊清儀在乙○○代書事務所交付該三百萬元 時，戊○○、己○○父子並均在場等證述（見原告提出之 台灣高等法院83年度上易字第6460號刑事判決）明顯迥異 ，其真實性自有可疑。
（二）原告持原證3之本票對被告、訴外人戊○○及庚○○三人 ，向台灣台北地方法院聲請裁定准許強制執行，被告當時 在求學階段，自79年至83年6月間皆為一單純大學生，無 巨額資金往來調度之需，未實際居住在戊○○所購買於其 名下之台北縣三重市○○路80號8樓房地，未親自收受來 自法院、檢察署、甚至原告之通知文件等，無法依法定程 序就系爭債務對原告行使其權利。嗣原告持台灣台北地方 法院82年度票速字第9265號民事裁定，向台灣台北地方法 院民事執行處就戊○○名下之不動產聲請給付票款強制執 行（案號：83年度民執乙字第1607號，見台灣台北地方法 院民事執行處83年12月27日83北院民執乙字第1607號通知 ）。嗣經其他債權人台灣省合作金庫聲請拍賣抵押物強制 執行（民事執行處82年度民執實字第4070號拍賣抵押物事 件），惟原告並未行使抵押權，而由民事執行處逕依卷內 資料核列債權（見鈞院民事執行處82年11月20日82 年度 民執實字第4070號通知），況民事程序，包括強制執行及 本票強制執行裁定等，其送達乃依民事訴訟法關於送達章 節之規定，故在一般實務上，得由同居人或受僱人收受送 達文書，或寄存送達，甚至公示送達情況，比比皆是，雖 法律規定為合法送達，但仍非屬受送達人本人實際收受， 倘被告知悉或承認其為系爭債務之債務人，何以其未曾參 與後述關於系爭債務所立和解書？且戊○○之陳述，致使 其父親即證人戊○○遭刑事訴追之虞？原告主張被告認為 原證三之本票並無偽造云云，乃自行臆測之詞，毫無憑據 ，不堪採信。原告並未舉證證明被告曾同意或授權他人及 戊○○，以被告名義向原告借款等事，原告主張自不足取 。
（三）原告知悉本件債務係實際上由戊○○所借用，乃於92年6 月24日同意以30萬元達成和解，其餘債務全部免除，原告 同時返還上開300 萬元之本票與戊○○，此有和解書、30 萬元支票以資證明，並經證人戊○○、證人即本件債務和
解時在場之壬○○、被告母親丁○○○證述為真（參照鈞 院96年7 月3 日言詞辯論筆錄），原告將證明債權之文件 ，即上開無記名及未記載禁止背書轉讓之300 萬元本票， 交付與其代理人即證人甲○○向訴外人戊○○行使，該證 人甲○○出面要求訴外人戊○○解決系爭債務時亦係由證 人即系爭債務當時之本票共同發票人庚○○陪同前來，依 一般常情，對系爭債務之真正債務人即戊○○而言，證人 甲○○即原告之代理人或有受領權之人，是其與證人甲○ ○達成和解或清償經證人甲○○受領，系爭債務關係自即 消滅故原告迄今無法提出該300 萬元本票原本，卻又主張 其未授權證人甲○○成立和解將300 萬元本票返還訴外人 戊○○云云，顯不足採。
（四）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保以代釋明免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第69頁，96年7月3日言詞辯論 筆錄）
（一）原證一收據及原證三本票上訴外人即被告父親戊○○之簽 名為真正。
（二）被告於民國（下同）81年12月29日將其所有坐落於台北縣 三重市○○○段竹圍小段61之7地號及其上建物即門牌號 碼為台北縣三重市○○路80號8樓房屋設定本金最高限額 抵押權300萬元於原告，於81年12月31日完成設定登記， 嗣於82年6月28日經債權人台灣合作金庫查封上開不動產 ，而於82年11月4日拍賣後移轉於第三人，並塗銷上開抵 押權登記。
（三）原告依據原證3之本票向台北地院申請本票裁定，經台北 地院以82年度票速字第9265號裁定准許，被告並未提起本 票債權不存在或主張本票係偽造，或提起抗告。四、本件爭點及本院判斷（見本院卷第70頁，96年7月3日言詞辯 論筆錄）兩造經協議爭點如下：兩造間就原證1 、3 之借據 及本票300 萬元部分是否成立消費借貸之合意？（一）按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由 原告就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後 ，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任 分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號著有判例。本 件上訴人主張兩造有借貸關係，請求被上訴人返還借款， 須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法 院48年台上字第887 號判例意旨參照）。因此，消費借貸
法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致、㈡ 交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存 在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示 互相一致，負舉證之責。
（二）被告之父戊○○於本院審理時證述：「（法官問：【提示 原證1 收據、原證3 本票】是否你簽名？）是我簽名」「 （法官問是你跟原告借款300 萬元？）是我借的，我兒子 沒有借款」「（被告訴訟代理人問：借款300 萬元，設定 抵押、簽發收據時是否得到被告之授權？沒有」「（被告 訴訟代理人問：原證1 之收據為何簽【領款人代己○○】 ？）原證3 之本票也是我簽的」「（被告訴訟代理人問： 借款時及簽收據時本票時被告是否在場？）不在場」等語 （見本院卷第66頁，本院96年7 月3 日言詞辯論筆錄）， 經本院依法告知未經被告授權簽發系爭本票及收據，將負 偽造有價證券及偽造文書之刑事罪嫌，證人戊○○仍堅持 係未經被告同意，簽發原證1 收據及原證3 之本票，衡諸 證人戊○○之高齡及智識程度，當無為虛偽證述招致偽造 有價證券、偽造文書等刑責之必要; 參之原證1 收據上記 載「…領款人戊○○代己○○…」之名義，足認被告簽收 收據時及受領借款時均不在場，倘被告於系爭債務發生時 在場，依一般經驗法自應被告親自簽署用印於原證一收據 及原證三本票上，抑或原告應要求被告親自簽名蓋印於原 證一收據及原證三本票上，再參酌原證1 收據及原證3 本 票上「己○○」簽名，與被告親自於委任書上「己○○」 簽名等相互比對，無論就書寫之習慣、字體、神韻、運筆 氣勢、用筆力道等，以肉眼觀察均顯而易見地不相符合， 顯非被告所簽署，證人戊○○之前開證言應與事實相符。（三）原告曾於83年8 月23日以訴外人庚○○為其友人戊○○及 己○○父子借款，並主動稱黃氏父子無法清償時，庚○○ 願意代為清償，嗣後庚○○仍未清償，並將其所有房地設 定抵押權於第三人等情，提起刑事詐欺自訴，由台北地方 法院以83年度自字第992 號案件及台灣高等法院83年度上 易字第6460號案件受理，本院調閱該卷宗後後，庚○○於 該案件中審理時，陳述「當時只有我，楊清儀、戊○○三 人，己○○沒有在場，而且錢不是交給我，是直接交給戊 ○○，因為錢不是我借的」等語，乙○○證述「（法官問 ：庚○○何以為共同發票人？）楊清儀對庚○○說，他不 認識戊○○父子，要庚○○也簽名，若戊○○不還錢，要 他負責」等語，原告之夫楊清儀證述「（法官問：本件自 訴人是你太太？）是，本件都是我在處理」「（法官問：
本件三百萬元是借給何人？）庚○○」「何以戊○○、己 ○○二人也簽了本票？）庚○○說他們父子借的，而我只 認識庚○○，我信任庚○○」等語（見台灣高等法院83年 度上易字第6460號卷第54頁，第52頁，83年12月19日訊問 筆錄），證人乙○○於本院審理時證述「（法官問：本票 由何人簽發？）是一位證人庚○○簽發，另一位忘記了」 「（法官問：交付300 萬元是否在場？）交款時我不在場 」等語，綜觀上開證人之陳述，無法證明被告親自簽署原 證1 之收據及原證3 之本票，及簽署時收據及本票時在場 ，或於受領300 萬元借款時在場，且參之楊清儀即原告之 夫證述本件借款人為庚○○，足認，兩造並未成立消費借 貸之合意。
（四）按意定代理與表見代理不同，意定代理乃本人確有授與代 理權之事實，而表見代理則原無代理權，但表面上足令人 信為有代理權，故法律使本人負一定之責任。又民法第 169 條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應 負舉證之責（最高法院62年台上字第782 號、68年台上字 第1081號判例參照）。由自己之行為表示以代理權授與他 人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之 事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當 之（參看最高法院60年台上字第2130號判例）。我國人民 將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比 皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外， 其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見 代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章 交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負 表見代理之授權人責任，自屬率斷。（最高法院70年台上 字第657 號判例意旨參照）原告主張被告交付身分證、印 章、印鑑證明、土地及房屋之所有權狀於戊○○，自應成 立表見代理云云，揆之前開判例意旨，本人將上開文件交 付他人，並非當然成立表見代理，尚須舉證被告實際知悉 戊○○代理被告向原告借款之事實，而不為反對之意思表 示，然原告就此事實，並未舉證以實其說，難認被告應負 表見代理之責任。
（五）原告主張聲請本票裁定及強制執行時，被告均未聲明異議 ，抗告，或提起訴訟確認本票債權不存在等情，足認被告 已同意本件借款云云。然經本院調閱台北地方法院83年度 自字第992 號本票裁定、82年度票速字第9265號、本院82 年度民執實字第4070號卷，均已銷毀，有台北地方法院96
年8 月30日北院錦料字第0960004538號函在卷可按，因此 ，原告並未證明被告已實際收受上開法院之通知，或由其 他同居人或受僱人代收，或經由公示送達之程序完成送達 ，自難以證明被告實際收受送達而不為反對之意思表示， 難謂被告就本件消費借貸已達成合意。
⒍綜上所述，原告既未能舉證兩造成立消費借貸之合意，原 告依據消費借貸之法律關係，請求被告給付300萬元及其違 約金，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行 之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。另原告聲請傳訊證人即承辦 本件設定抵押權之代書丙○○以證明被告授權證人丙○○辦 理設定抵押權事宜，然丙○○於前揭庚○○被訴刑事詐欺案 件中，已到庭證述「係乙○○委託伊辦理，此案件係在張代 書那交款，抵押第二順位，有設定人、債權人、借（最高限 額）多少已不知道」等語（見台北地方法院83年度自字第 992 號卷第21頁，83年9月15日筆錄），足見，證人丙○○ 對於系爭借款之事實及過程並非親自見聞之人，核無傳訊之 必要。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 民事民事第三庭法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 書記官 翁子婷