最高法院民事判決 八十五年度台上字第一八九三號
上 訴 人 丁 ○ ○
訴訟代理人 鄧 國 華律師
上 訴 人 丙 ○ ○
被 上訴 人 蔡 龍 枝
蔡 坤 灶
蔡 文 城
乙 ○ ○
蔡 秋 明
張蔡金葉
林 ○ ○
林 博 彬
林 博 慧
蔡 秋 貴
蔡 金 碧
共 同
訴訟代理人 林 根 煌律師
右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日
台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七三號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊（即蔡文龍、蔡龍枝、蔡坤灶、蔡文城，其中蔡文龍於民國八十四年四月三日死亡，由乙○○、蔡秋明、蔡秋貴、張蔡金葉、蔡金碧、甲○○、林博彬、林博慧聲明承受訴訟）與訴外人蔡枝美、蔡坤農兄弟六人於五十二年間向上訴人以每坪新台幣（下同）一百元買受坐落南投縣南投市○○○段○○○號（未分割前）土地中伊占有部分。該土地共有人於六十九年十月二十日書立土地建物共有人分割處分協議筆錄時，上訴人同意將以前買賣而未過戶之「土地持分六十坪」分割登記於伊及蔡枝美、蔡坤農。嗣該土地協議分割未成立，經共有人訴請法院判決分割確定。上訴人丁○○分得同段○○○之○○號土地，丙○○分得同段○○○之○○號土地（以上地號均由原○○○號分出）等情。本於分割筆錄第八項之約定，求為命上訴人丁○○將同段○○○之○○號土地之應有部分各九六八○分之五四三移轉登記於蔡龍枝、蔡坤灶、蔡文城，應有部分九八六○分之五四三移轉登記於乙○○、蔡秋明、蔡秋貴、張蔡金葉、蔡金碧、甲○○、林博彬、林博慧公同共有；丙○○應將同段○○○之○○號土地之應有部分各六三一一分之六○三移轉登記於蔡龍枝、蔡坤灶、蔡文城，應有部分六三一一分之六○三移轉登記於乙○○、蔡秋明、蔡秋貴、張蔡金葉、蔡金碧、甲○○、林博彬、林博慧公同共有之判決（被上訴人於第一審之聲明係求為命上訴人將前開○○○號土地如第一審判決事實欄甲之⑴⑵所示分割，並移轉登記於伊之判決，惟於原審變更聲明如上所示）。
上訴人則以：前開土地共有人分割處分協議筆錄係被上訴人勾串代書偽造，並非真正；縱為真正，亦僅係共有人就土地分割方法所為協議，未經全體共有人同意，自始無效。伊並未承諾分割六十坪土地於被上訴人兄弟，且該六十坪土地坐落位置未確定，上開約定應屬無效等語。資為抗辯。
原審將第一審關於駁回被上訴人請求上訴人丁○○將上開○○○之○○號土地中如起訴狀附圖所示Ａ部分面積○點○○六六公頃應有部分各九六八○分之五四三；被上訴人丙○○將上開四二一之二四號土地如起訴狀附圖所示Ａ部分面積○點○○六六公頃應有部分各六三一一分之六○三，辦理移轉登記於被上訴人之判決部分予以廢棄，改判如被上訴人所變更之聲明，無非以：被上訴人於第一審起訴基於契約關係請求上訴人履行，將上訴人丁○○上開○○○之○○號土地中如起訴狀附圖所示Ａ部分面積○點○○六六公頃，上訴人丙○○上開○○○之○○號土地中如起訴狀附圖所示Ａ部分○點○○六六公頃之土地分割出，並移轉登記於被上訴人蔡龍枝、蔡坤灶、蔡文城及其餘被上訴人各應有部分四分之一。至原審審理中，被上訴人變更聲明，請求上訴人丁○○將○○○之○○號土地之應有部分各九六八○分之五四三，上訴人丙○○將○○○之○○號土地之應有部分各六三一一分之六○三，移轉登記於被上訴人（乙○○、蔡秋明、蔡秋貴、張蔡金葉、蔡金碧、甲○○、林博彬、林博慧部分為公同共有）。核其訴訟標的之法律關係並無變更，所請求之標的自土地之一部擴張為全筆，各人請求之應有部分範圍則有減縮，並減縮分割土地部分之請求，不過擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第二款規定，上訴人縱不同意，被上訴人仍得為之。查，被上訴人主張伊兄弟六人之房舍使用該分割前之○○○號及○○○號土地，所占用土地面積超過其應有部分，折算面積後，於五十一年十一月二十九日，上訴人丁○○及第一審共同被告蔡新契之父蔡有義向南投縣南投鎮調解委員會聲請對蔡文龍調解成立，蔡文龍同意以所有牛舍三間與蔡有義交換十四坪土地，及以每坪一百元向上訴人丁○○收買多占用之土地等情，為兩造所不爭，並有使用狀況圖、調解書可稽。蔡文龍係以代理其兄弟六人之意思而參加調解，於調解後即向上訴人二人以每坪一百元之價格購買六十坪土地，已據被上訴人陳明，並有上訴人丁○○出具之收據為憑。且上訴人二人於第一審業已自陳，伊二人於五十一年間將所有土地六十坪以每坪一百元售於被上訴人兄弟等情不諱，上訴人丙○○嗣後否認，即不足採。蔡文龍兄弟六人與蔡有義交換十四坪土地及向上訴人買受六十坪土地後，未辦理所有權移轉登記。迨至六十九年十月二十日，蔡文龍兄弟六人及上訴人與其他共有人為協議分割同段○○○、○○○之一、○○○、○○○之一號土地，訂立土地建物共有人分割處分協議筆錄，為一併解決上開土地交換及買賣之事，於該協議筆錄第八項約定：「丙○○及丁○○兩人之持分六十坪，分割給予蔡文龍、蔡龍枝、蔡枝美、蔡坤灶、蔡坤農、蔡文城六人」、第十項約定：「蔡新契之持分十四坪無條件分割給予蔡文龍兄弟六人」，經上訴人二人、蔡文龍兄弟六人及蔡新契、蔡德蒲蓋章，有該協議筆錄為憑。而上訴人於第一審復承認寫分割協議筆錄時，伊有到場，把印章交給王大地代書等語，足徵該協議筆錄製作時，上訴人係在場見聞。證人王大地亦具結證稱：「寫分割協議筆錄當時，上訴人均在場，分割協議筆錄及實測圖上上訴人印章為其自行加蓋。所有在場人都說該六十坪土地是在蔡文龍兄弟使用的範圍內即實測圖藍色部分內，但該六十坪土地未經雙方指界，其確實位置伊未測量確
定」等語綦詳，復有該共有人使用位置實測圖足資佐證，上訴人自不得以該分割筆錄未經其本人親自簽名，即指為虛偽。又上開分割協議筆錄關於協議分割共有土地部分，因未經全體共有人同意而不成立，惟上訴人同意將其二人之「持分六十坪」分割與蔡文龍兄弟六人部分，既經雙方意思表示一致蓋章同意，契約即屬成立，仍屬有效。且蔡文龍兄弟六人使用範圍即在上開實測圖藍色部分內，包括分割前○○○號及○○○號土地，有地籍圖謄本可資比對，則該分割協議筆錄第八項所稱上訴人應分割給予蔡文龍兄弟六人之「持分六十坪」，自係指該分割前○○○號、○○○號土地而言，至臻明確。且被上訴人一再陳明，上訴人係將雙方以前所買賣而未過戶之土地持分願意分割登記於伊兄弟，沒有特定位置。上訴人亦自承該項分割協議並未就特定部分處分，該六十坪土地沒有特定位置等語，參酌證人王大地證稱，該六十坪土地未經雙方指界，伊未測量確定其位置云云，則上訴人依上開分割協議筆錄第八項約定同意分割於蔡文龍兄弟六人之「持分六十坪」，非指上開分割前○○○號、○○○號土地內特定部分，係指上訴人應將按土地面積六十坪計算分割前○○○號、○○○號土地之應有部分移轉於蔡文龍兄弟六人，蔡文龍兄弟六人取得該六十坪計算之應有部分後，始可依應有部分分配現有使用位置之土地，灼然甚明，本件給付標的自屬可得確定。復查，上開分割前○○○號土地嗣經法院判決分割，上訴人丁○○分得○○○之○○號土地面積○點○二四二公頃全部，丙○○分得○○○之○○號土地面積○點○一○○公頃、○○○之○○號土地面積○點○一四二公頃土地全部；另上訴人分得○○○之○○號應有部分各十八分之三及四二一號應有部分各十二分之一。上開分出之各筆土地，為原分割前之○○○號土地之一部分，蔡文龍兄弟六人得請求上訴人移轉土地應有部分之權利，自得就上訴人分割後取得之土地而行使。上訴人與蔡文龍兄弟六人原約定移轉分割前○○○號及○○○號土地按面積六十坪計算之應有部分，並未定明各筆土地所分擔之應有部分若干，上訴人陳明如伊應負履行之責，僅願就丁○○分得之○○○之○○號土地，丙○○分得之○○○之○○號土地為給付等語，被上訴人亦不爭執，則被上訴人請求上訴人分別移轉該○○○之○○號、○○○之○○號土地按比例計算應有部分，即無不合。爰扣除被上訴人分擔巷道面積比例計算其各筆土地應有部分，即上訴人丁○○所有○○○之○○號土地面積為○點○二四二公頃，核計被上訴人蔡龍枝、蔡坤灶、蔡文城應有部分各九六八○分之五四三，其餘被上訴人應有部分九六八○分之五四三係繼承蔡文龍而來，在未分割遺產前，自應公同共有。上訴人丙○○所有○○○之○○號土地面積為○點○一四二公頃，核計被上訴人蔡龍枝、蔡坤灶、蔡文城應有部分各六三一一分之六○三，其餘被上訴人應有部分六三一一分之六○三為公同共有。上訴人據以請求將上開應有部分移轉登記於伊，洵屬正當，應予准許。末查，被上訴人係依兩造於六十九年十月二十日所訂之分割協議筆錄第八項約定而為請求，迨至本件起訴時即八十三年二月十七日，尚未滿十五年，其請求權尚未罹於時效，上訴人為時效抗辯，自不足採等詞。為其判斷之基礎。按原告於第一審受敗訴判決後，在第二審變更其訴之聲明且合法時，原訴已因而視為撤回，第一審就原訴所為之判決因此失其效力，第二審無須對該判決為裁判，應專就變更之新訴為裁判。本件被上訴人在第一審聲明移轉特定部分土地受敗訴判決後，在原審變更其聲明為移轉土地應有部分且合法，為原審確定之事實，依上說明，被上訴人之原訴已因而視為撤回，第一審就原訴所為之判決，因此失其效力。原審無須對該
判決為裁判，應專就被上訴人變更之新訴為裁判，即為已足。乃原審疏未注意，仍就第一審判決為裁判，並廢棄被上訴人受敗訴之部分判決，未專就被上訴人變更之新訴為裁判，自屬違法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 許 澍 林
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日
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