最高法院民事判決 八十五年度台上字第一六三九號
上 訴 人 台灣省農工企業股份有限公司
法定代理人 江清馦
訴訟代理人 吳東一律師
上 訴 人 台中魚市場股份有限公司
法定代理人 林柏榕
訴訟代理人 吳志清律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十四年四月十七日台灣高等法院
台中分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈡字第四七號），各自提起上訴，本院
判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人台灣省農工企業股份有限公司（以下簡稱農企公司）主張：兩造於民國七十七年三月十一日簽訂台中市魚市場以產置產搬遷計劃委託代辦契約（以下簡稱委辦契約），由對造上訴人台中魚市場股份有限公司（以下簡稱台魚公司）委託伊全盤規劃新市場之興建事宜。委託費用，關於土地標售、徵收及墊款部分為原有市場土地標售價格百分之一‧五（後改為一‧二），關於新市場工程設計、建造部分為新市場第一、二期總工程與設備結算價格百分之八‧五（後改為三‧八）。台魚公司應於簽約時，依土地標售底價及預估工程費用，計付委託費用百分之十，於新市場用地徵收完成，取得所有權時，支付委託費用之累計須達百分之六十五。伊已依約就受託代辦事項逐步完成，已達台魚公司取得新市場用地所有權之階段。台魚公司依約應付之報酬，扣除已付之新台幣（以下同）二百三十萬五千二百四十八元，尚欠第一期七百二十四萬七千五百八十四元，第三期三千六百十七萬零八百六十元未付。屢經伊定期函催給付，並聲明逾期不付即解除契約，請求賠償。詎台魚公司仍相應不理，爰請求賠償上開損失等情，求為命台魚公司給付伊四千三百四十一萬八千四百四十四元及自七十九年六月一日起至清償日止，加付法定遲延利息之判決。上訴人台魚公司則以：依兩造所訂契約，農企公司須為伊完成原有市場用地之標售、新市場用地之徵收及墊付取得新市場用地款項等三項事務，始得依原有市場土地標售價格百分之一‧五，請求給付該部分之委託費用。又農企公司須為伊辦理新市場工程之設計及建造，始得依新市場第一、二期實際建造費用結算百分之八‧五，請求該部分之委託費用。然各該給付期均未屆至，農企公司即催告給付，自不合法，其解除契約即不生效。況原有市場用地之標售，係由伊於八十年十一月間自行辦理，而新市場用地之取得，農企公司亦未曾為伊墊款，自無請求委託費用之權利等語，資為抗辯。並提起反訴主張：農企公司未依約為伊墊款及協助伊向金融機構貸款，籌措資金，經伊於七十九年十二月十二日通知解除契約在案。伊自得請求回復原狀，收回已付農企公司之委託費用二百三十萬五千二百四十八元（台魚公司於七十七年四月二十九日支付委託費用預付款二百八十八萬一千五百六十元，後農企公司退還五十七萬六千三百十二元）等情，求為命農企公司如數給付並加付法定遲延利息之判決。
原審依審理之結果，以：
關於本訴部分：農企公司主張之事實，雖據提出委辦契約、協議結論、催告函等件為證。惟查系爭委辦契約關於委託費用，其第四條第三款固約定：「⒈簽約時依標售底價及預估工程費用，計付委託費用之一○％。⒉與得標商簽約完成，依簽約土地款及工程費用之合計，付委託費用之累計達六○％。⒊新市場用地徵收完成，付委託費用之累計達六五％。……⒏完成本契約及土地移轉，依結算金額付清尾款。」但該約定係以舊市場原有土地之標售與新市場工程之招標併案辦理，及新市場用地之取得係以徵收方式為之為前提。嗣因台魚公司董監事聯席會第十三次會議決議，將舊市場土地之標售與新市場興建工程之招標分開辦理，又新市場用地之取得改以價購方式為之。因而兩造於七十七年十二月二十九日訂立協議，其結論第六條乃另約定：「原契約第四條第三款委託費用之支付辦法所訂各期付款，得就房地標售或工程發包已經決標部分，依原契約所訂之付款時間及比例，予以計算並付款。」又兩造就系爭委辦契約所定委託費用及支付辦法，於七十九年二月十三日之協調會作成給論：「……㈣新魚市場興建工程及設備費暫以八億元計算建造，其委託費用仍按原訂百分之八點五計算，俟工程完工依實際結算給付。㈤現有魚市場土地標售，委託費用仍按原訂百分之一點五計算，並以每坪一百三十萬元計算給付，標售價款如有增減，不再另計。㈥代辦契約第四條第三款之委託費用支付辦法第二項與第三項，與目前作業順序不符，同意照修正意見辦理……。」另就委託代辦費及魚市場管理費事宜於七十九年四月十九日之協調會作成決議：「台中魚市場原有土地標售後，給付農企公司一‧五％之委託費中扣除管理費○‧三％後，實付一‧二％。台中魚市場公司給付農企公司新魚市場工程與設備結算價格八‧五％委託費用中扣除管理費一‧七％及建築師設計監造費三％後，實付三‧八％。」由上可知，系爭委辦契約第四條第三款委託費用支付辦法之第二、三項（期），已經上開七十七年十二月二十九日之協議結論、七十九年二月十三日、四月十九日之協調會結論予以修改，其修改後委託費用之付款時期，關於新魚市場興建工程部分，為俟工程完工，依實際結算給付；關於原有魚市場土地標售部分，則係俟該魚市場土地標售後始予給付（後者參照上開協議結論載明「就已經決標部分，予以計算並付款」及七十九年四月十九日協調會決議所載「原有土地標售後給付」等語自明）。故已無委辦契約第四條第三款第二、三項（期）所訂委託費用支付辦法之適用問題。查農企公司於八十年五月間聲明解除契約時，原有魚市場用地尚未標售，新市場工程亦迄未開始興建，為兩造所不爭，從而各該部分之委託代辦費用，台魚公司即無支付義務。乃農企公司仍依委辦契約第四條第三款第二、三項之約定，計算其所稱之第三期委託費用，催告台魚公司給付，顯然不合。又台魚公司於訂約後，已依約按簽約時預訂標售底價及預估工程費用之一○％計付第一期委託費用予農企公司。乃農企公司竟另以舊市場土地標售價格及新市場工程暨設備價格為計算，認台魚公司應支付委託費用之差額八百三十三萬九千零九十元，催告給付，亦屬不合。該催告既不合法，則其以台魚公司逾期不為給付為由，為解除契約之意思表示，自不生解約之效果。系爭委辦契約既未經合法解除而仍存在，則農企公司所主張之本件損害，即應得而未得之委託代辦費，乃屬履行契約請求之內容，不得認為債務不履行之損害。農企公司請求賠償此項損害，自屬不可准許，為其心證之所由得。並說明兩造經辦人員於七十九年十二月六日之協調結論未經台魚公司董事會議決通過，不能拘束兩造，
自不能據此認系爭委辦契約已經解除之理由，爰將第一審所為農企公司勝訴判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。
關於反訴部分：台魚公司雖主張，農企公司就依約應履行之墊款及籌措資金等主要義務，經伊定期催告而不履行，已經伊據以解除契約云云。惟查系爭委辦契約第二條固約定，台魚公司委託農企公司全盤規劃新市場之興建事宜，並代為籌措資金，先行墊付建築及設備之設計、徵收新市場用地、興建新市場及搬遷所需之費用。但系爭契約之末記載與契約具有同等效力之補充說明第一項訂明：本契約第二條所訂墊款之執行，係指標售原有市場土地於七十七年六月三十日前完成為限，逾期由雙方另行議定。嗣因台魚公司將新市場用地之取得，由原定徵收方式改為價購方式；將舊市場土地之標售與新市場興建之招標，由合併辦理改為分別處理；又原有市場用地未能依補充說明第一項所載於七十七年六月三十日以前完成標售，兩造乃於七十七年十二月二十九日協調達成結論，於第二條訂明：契約所訂墊款之項目係指㈠農企公司於代辦取得新市場預定地與發包新建市場工程及標售原有市場房地作業時所需之規費、手續費等雜項費用，㈡台魚公司價購新市場用地時，依七十六年公告現值所估得之價款一千三百萬元，㈢新建市場發包前，委託建築師設計之設計監造公費各期款，計約一千三百五十萬元。第三條載明：前述墊款之執行，係指台魚公司須於七十八年五月三十一日前原有市場土地標售完成為限，逾期由雙方另行議定。第四條並訂明：第二條所列三款之外之費用，由台魚公司自行貸款支付及負擔利息。由此可知，有關籌措資金及墊款之事項，悉改依上開協調結論之內容決定。台魚公司猶執委辦契約第二條之約定為主張，顯無可取。查委辦契約補充說明及協調結論均特別載明墊款之執行，須於七十七年六月三十日、或七十八年五月三十一日前，原有市場土地標售完成為限，逾期由雙方另行議訂等語。足見雙方均重視原有市場土地於何時標售，並以之為墊款執行之條件。又依協調結論第二條第一項所載應代墊之雜項費用以觀，該等費用顯然非俟原有市場標售後始發生，農企公司固有依其受委辦事務之性質陸續墊款之義務，但協調結論第三條約定之真意，應係以台魚公司於七十八年五月三十一日以前將原有市場土地標售完成，作為農企公司執行第二條所列各項墊款之條件，即台魚公司如未能於該日期前將原有市場土地標售完成，農企公司即不須為墊款，雙方應另行議定。而台魚公司之原有市場土地並未於七十八年五月三十一日前標售完成，且對新市場用地之取得尚未與地主協調價購完成，因依協調結論第一條約定，原有市場之標售係定於新市場土地價購協調完成、取得地主買賣同意書之日以後，故亦顯然無法於該日期以前完成原有市場土地之標售。農企公司依其受委辦事務之性質，自尚無就協調結論第二條第二、三款所訂各一千三百萬元、一千三百五十萬元為墊款之義務。嗣農企公司於七十八年六月二日函催台魚公司再行協商未果，為台魚公司所不爭執。則台魚公司謂農企公司不履行該一千三百萬元墊款，自無可取。至農企公司新發七十八年三月二十二日農工企業字第○七八八號函，旨在說明預算外墊款之作業手續，且當時台魚公司亦尚未與新市場用地地主協調價購完成，農企公司並無墊款價購之標的，自難執此即謂農企公司拒絕墊款。再協調結論第三條所載「墊款之執行」，係指「履行墊款之義務」之意，其不記為墊款之歸還或返還，而記明為執行，自非指「墊款返還日期之約定」。台魚公司稱此為墊款返還日期之約定云云，與執行二字之意義尚有齟齬。從而所稱「逾期由雙方另行議訂」，自亦非台魚公司所稱係指歸墊遲延應否計息之問題云云。
矧原有市場標售之期限如何，攸關農企公司收回墊款之權益。若無墊款日期之限制，如台魚公司遲延將原有市場用地標售，自必影響農企公司收回墊款之期限，對農企公司甚為不利，故兩造乃有執行墊款條件及期限之協議。台魚公司原有市場土地既未於七十八年五月三十一日前標售完成，其後兩造又未另行議定墊款之事宜，則農企公司尚無支付協調結論第二條第二款所載一千三百萬元墊款之義務。台魚公司以農企公司未支付該墊款而主張解除契約，自非適法。其次，關於台魚公司所主張農企公司應為伊籌措資金而不為履行一節。查協調結論第五條之訂定主要係約定台魚公司授權其董事長、總經理對外信用貸款，並附帶約定請農企公司「協助」覓得願意接受以董事長、總經理具名信貸之公私行庫，且未約定協助無結果之效果。而農企公司亦依約覓得願提供貸款之台灣土地開發信託投資公司、台灣土地銀行及台灣中小企業銀行三家行庫，協助辦理價購新市場用地事宜，自係已盡其協助之義務。嗣雖因銀行方面要求擔保放款，致不克辦理信用貸款，究未可歸責於農企公司。台魚公司竟謂農企公司違約未履行義務，據以主張解除契約，亦非可取。另查台魚公司所稱關於原有市場土地之標售、新市場用地之取得、新市場之設計及興建各項，農企公司均未履行其契約責任，顯屬違約云云。關於原有市場土地之標售，農企公司原已完成招標公告、投標須知、房地買賣契約書、工程合約及投標單等文件，函請台魚公司同意配合辦理有案，但台魚公司未予辦理。按依約農企公司僅有「協助」土地之權利移轉、標售及徵收，至其實際行為仍須台魚公司同意後始能辦理。又原有市場土地上部分共有人之土地被查封之標售障礙，台魚公司並未證明農企公司拒絕配合以分割共有物方式排除，自不得指農企公司未履行原有市場土地標售之義務。關於新市場用地之取得，農企公司原已依約準備有關徵收之資料、徵收預定進度表等件，函送台魚公司據以檢送台中市政府，有各該函件在卷可按，嗣因台魚公司改依價購方式取得，始未再辦徵收手續。又台魚公司與地主洽購部分新市場用地過程中，農企公司亦曾參與多次，有協調會議紀錄可憑，其與新市場用地地主談妥價格後，即積極委託代書辦理過戶，完成取得全部私有土地之手續，部分祭祀公業土地因必須辦理公告徵求有無異議，故未立即取得產權，惟農企公司亦已依約辦理公告手續在案，有土地登記代理人許俊山函及台中市南屯區公所公告為憑，即無農企公司推諉不為履約之情事。至關於新市場設計及興建事項，農企公司早於七十七年九月六日將新市場初步設計報告及概算說明書函送台魚公司，有該函件在卷可稽，因台魚公司遲未同意，又因台魚公司遲至七十八年九月二十三日始與地主達成新市場用地價購協議（見外放證十二），故遲未辦理，其咎在台魚公司。台魚公司主張農企公司就上開三項應履行之契約義務而未履行為理由，解除委辦契約，並無可取。綜上說明，台魚公司所為解除契約之意思表示，不生解除之效果。從而，其以解除契約之回復原狀請求權，反訴請求農企公司給付其先前已付之代辦費用二百三十萬五千二百四十八元及利息，自非正當，為其得心證之理由，因而維持第一審所為台魚公司敗訴判決，駁回其上訴，經核於法委無違誤。兩造上訴論旨，無非就原審解釋意思表示之職權行使，指摘其為不當，各求廢棄原判決對其不利之部分，非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十 日
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