最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四二○○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱朝象律師
右上訴人因行賄案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月十三日第二審更審判
決（八十四年度上更㈠字第一○四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十一年
度偵字第七三○六、七四二一、九二三五、九八○二、九八○三、九八○四號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於葉○全部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年間透過不詳管道知悉其夫妻將被提報流氓，乃委請友人李○清引介，於台中市東海漁村餐廳宴請時任台灣中部地區警備司令部負責流氓複審工作之保安處靖○慶上校，席間上訴人表示希望靖○慶能在流氓複審方面為有利於其夫婦二人之認定，靖○慶表示願意協助，並引介王○義予上訴人認識，上訴人隨即表示願意讓靖○慶以新台幣（下同）五十萬元之資金加入其所經營之職業賭場，約定每十天領五萬元之紅利，靖○慶與王○義旋於八十年十一月中旬，各出資二十五萬元加入上訴人所經營之職業賭場，但王○義係以靖○慶之名義為之，嗣苗栗縣警察局於八十年十一月二十一日以苗警刑密字第三四五○七號函向台灣中部地區警備司令部提報上訴人夫婦為情節重大之流氓，請求複審認定，台灣中部地區警備司令部隨即以八十年十一月三十日謀和字第二六二六、二六二七號函附之提報複審流氓認定書，謂上訴人夫婦之抽頭方式、賭場規模、設施等情，與「經營職業性賭場」之流氓行為有別……尚不足以破壞社會秩序等為由，駁回警方之聲請，苗栗縣警察局接獲前開認定書，復於八十一年二月間，再以八十一年二月十三日苗警刑字第四○四○號函聲請提報葉○全為情節重大流氓，葉○全事先已透過管道知悉，即再委請靖○慶協助，當時因葉○全所經營之職業賭場不甚順遂，並未如期給付紅利予靖○慶，惟王○義與葉○全交往正密，二人感情極篤，王○義並向靖○慶佯稱紅利已滾入投資葉○全賭場之入股金，但靖○慶借機欲索回投資葉○全賭場之入股金及紅利，以要用來打點葉○全被提報流氓之事為由，向葉○全索取三十萬元，葉○全即與王○義基於共同犯意之聯絡，由葉○全交付王○義二張以朱○堂為發票，付款人台灣中小企業銀行苗栗分行（下稱企銀苗栗分行），票號依序為0000000、0000000號，面額各十五萬元之支票，由王○義持赴台中轉交予靖○慶，而為對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂。苗栗縣警察局之再度提報，復遭台灣中部地區警備司令部以八十一年二月十七日謀和字第二一六號函不予認定等情。因而撤銷第一審該部分判決，論處上訴人共同非依據法令從事公務之人員及非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠行求、期約、交付賄賂係行賄罪之三階段，然非必層次進行，如係依層次進行，則進行至較高層次時，應即依吸收關係就所達成之高階行為論罪，但如有將進而未至之階級，則應就所已進行之階段論罪，而交付賄賂罪係行賄罪之最高層次，與公務員違背職務上之行為收受賄賂係基於相對之犯意，即各以對方為對象而互為犯罪行為，因而相對共犯之其中一方犯罪不能成立時，另一方因無犯罪之相對人，
自無由成立交付或收受賄賂罪。關於靖○慶涉嫌收受賄賂違背職務部分，經軍管區司令部兼海岸巡防司令部軍事檢察官偵查結果，認罪嫌不足，於八十一年十一月二十三日為不起訴處分，有八十一年軍檢處字第二四九號不起訴處分書可稽（見上重訴卷第一五一頁至第一五七頁）。則靖○慶若無收受賄賂之事，上訴人豈能單獨構成交付賄賂罪，原判決對此未詳予查明審酌，自欠允洽。㈡上訴人對於企銀苗栗分行一○一八一八○、0000000號支票部分，於原審供稱：「我欠王○義的錢，票直接交給他」，而對法官所問：「行賄靖○慶？」答稱：「沒有，祇是向朱○堂借票還王○義」（見上更㈠卷第七八頁正面、第七九頁正面），均說明係為償還王○義之債務而交付王○義二張企銀苗栗分行之支票。王○義亦供稱：「因葉○全欠我錢，一直要不到，我就假藉靖○慶名義向葉○全要錢，但我迄未向靖員說明此事」、「葉○全拿了二張由朱○堂開立各十五萬元之支票給我，開票日⒉那張我自己背書使用裝修房子，開票日⒊⒌那張拿給靖○慶作為還他的欠款」（見上更㈠卷第一○三頁背面、上重訴卷第一五四頁背面，八十一年軍檢處字第二四九號不起訴處分書內引用），靖○慶則供稱：「我祇收到一張十五萬元支票，是王○義還我的借款，我持向張○龍調現」（見上重訴卷第一五五頁背面），原判決對上引王○義有利上訴人之供述如何不足採未予說明，遽行判決亦有判決不載理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 ○ 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 鄭 三 源
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二 日
Ｚ