最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一五○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月十
一日第二審判決（八十四年度上訴字第四○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十三年度偵字第一七八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人係以銷售錄音帶之空白帶、耳機等，夜晚在夜市場銷售女性內衣等為業，因銷售空白錄音帶及耳機之關係，而與經營「維也納唱片行」之林國琴認識。林國琴乃偶而囑託上訴人向銷售重製錄音帶之不詳年籍之「林」姓，及「葉」姓男子取貨（指重製錄音帶），該行為自不能指為係「常業」，又無積極證據足以證明上訴人有販賣重製錄音帶予夜市不特定攤販，及偽造仿單之情事等語。惟卷查原判決依憑上訴人於警訊、檢察官偵查中，及第一審之自白（見警卷第三頁，偵字第一七八八四號卷第五頁，第一審卷第一一六頁），證人林國琴之證述（見第一審卷第一一六頁，上訴字第三一二七號卷民國八十三年十二月五日訊問筆錄），告訴代理人黃皓陽之指述（見警卷第五頁、第六頁，第一審卷第二十九頁、第五十一頁、第五十三頁），並有告訴人飛碟公司、滾石公司、德商玻麗多國際有限公司、林明昭、福茂公司、上華公司、瑞星公司、巨石公司及歌林公司之商標註冊證影本十份，原判決附表一（下稱附表一）編號一至二十三號所示之擅自重製之錄音帶二千零三十一捲、附表一編號二十四至六十一號擅自重製之錄音帶三百二十四捲、附表一所示編號一至二十一之說明書、封套各一千九百零一張，編號二十二、二十三之封套一百三十張，勘驗筆錄二份，及照片四張附卷等證據，資以認定上訴人明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業之事實（撤銷第一審判決，判處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十萬元），而以上訴人辯稱：上訴人並不賣錄音帶，僅受林國琴之託，向不詳姓名年籍之「林」「葉」姓成年男子以每捲重製錄音帶新台幣（下同）五十元購入，再以七十元賣給林國琴，查獲及其交給林國琴之錄音帶係未經授權而重製，上訴人知悉並有圖利之事實，但上訴人白天係批發耳機、空白帶，夜晚在夜市賣女用內衣褲，並非以販賣擅自重製之錄音帶為業，亦未多次以每捲七十元之價格轉售予不特定之夜市攤販云云，顯係避重就輕之詞，不足採取，證人盧怡月與上訴人係夫妻關係，其於原審審理中陳稱：「上訴人僅販賣予林國琴」云云，核係迴護之詞，自難採為上訴人有利之認定。證人張懿如證稱：「伊幫他（指被告）太太販賣女性內衣褲，擺地攤，在他家看到空白帶及耳機，但不知他做何事」云云，證人林有慶證稱：「他（指被告）向我批發空白錄音帶販賣，亦不知他有無販賣仿冒錄音帶之事」等語；證人莊子福證稱：「我批發ＣＤ錄音機、錄影機、清潔帶及清潔耳機給被告販賣，我不知他有無販賣仿冒錄音帶」云云（見第一審卷第五十二頁反面、第五十三頁），證人宋三良證稱：
「我與被告一起在擺夜市場，我賣錄音帶，被告販賣女用內衣褲，他有空白帶及耳機，有時我與他會相互調貨來販賣」等語（見原審卷第一○七頁、第一○八頁），綜上證人張懿如、林有慶、莊子福、宋三良既不知上訴人有無販賣仿冒重製之錄音帶，則彼等證言，亦不足採為有利於上訴人之證據，況刑法上所謂常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營，亦無解於常業犯之成立，且只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，並不以藉為唯一生存者為必要。第查上訴人原係兜售空白錄音帶及耳機等為業，惟其此部分每月所得僅各約數千元云云，業據證人莊子福、林有慶供證屬實（見第一審卷第五十二頁、第五十三頁），上訴人乃因此部分所得不敷家用，而販賣擅自重製他人錄音帶著作之錄音帶等情，亦為上訴人於第一審審理中所自承（見同上卷第一一六頁反面）。參以上訴人販賣之對象除林國琴外，尚有夜市之不特定攤販，且販賣之期間長達一年多，販入之數量多達一萬捲，售出之數量亦多達八千捲等情觀之，足見上訴人顯係以販賣該擅自重製之錄音帶所得之財物供作生活之資，並明知為侵害著作權之物，仍意圖營利而販賣交付予他人為常業甚明，於理由中詳加指駁與說明，從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。又原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明其認定上訴人自八十二年五月十五日起至八十三年九月間止，在高雄市前鎮區○○○路一九四巷十四弄五十九號處，連續多次以每捲五十元之價格向某不詳姓名年籍、姓名之「林」姓、「葉」姓成年男子販入附表一所示之各種擅自重製之錄音帶後，前後四次以每捲七十元之價格轉售予知情之林國琴，每次均出售一、二千捲不等。復先後多次以每捲七十元之價格轉售予知情之不特定夜市攤販，而連續多次將上開偽造之著作權人、出版人及其他說明文字等私文書，行使交付予林國琴及其他不詳姓名之夜市攤販，迄八十三年九月間計售出共約八千捲，獲取不法利益達十六萬元，並藉以維生之證據與理由，並說明上訴人確係常業犯，及有販賣予不特定之夜市攤販，殊無所指有採證違法，或適用法則不當之處。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日