最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四○三六號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十二日第二
審更審判決（八十五年度上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十三年度偵字第一七四三、三四○三、三九三九、五五四九、五九八五號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○連續強劫而強姦及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○基於概括之犯意，或單獨，或基於犯意之聯絡共同於㈠民國八十二年十二月二十八日上午十一時許，由乙○○藉報紙之交友聯誼廣告，聯絡周○香在台北市八德路四段消防隊前碰面。及周○香抵該處，乙○○即將手插於上衣口袋內，佯稱手槍，抵住周○香背部，並緊抓其左手，嚇令徒步前進至距離約一百五十公尺處之溫○賓館，非法剝奪其行動之自由。於進入房間時，甲○○尾隨在門口處，與乙○○面議伺機行竊。議定後，乙○○即於房間內，單獨強逼周○香脫卸衣褲後，強壓於床上，以強暴方式，至使不能抗拒，而予姦淫。甲○○則於周○香遭強姦前，進入浴室之際，依計與乙○○共同意圖為自己不法之所有，乘周○香未注意，竊取其所有置放於皮包內之現金新台幣（下同）九百元、柏娜金錶一只、呼叫器一只。得手後，乘隙離去。乙○○強姦事畢，任周○香離開，始與甲○○朋分竊得之財物。㈡八十二年十二月十四日下午六時許，乙○○藉報紙之交友聯誼廣告，相約賴○芳在台北市八德路四段喬○賓館見面後，意圖為自己不法之所有，託詞己身之四萬元遭賴○芳竊走，動手毆打（未成傷），以此強暴方法押賴○芳赴就近之郵局領款，藉此強暴方式，至使賴○芳不能抗拒，而交付四萬元。返抵賓館，乙○○即對賴○芳施以強暴、脅迫之方式，至使賴○芳不能抗拒，而予姦淫。事畢，並將賴○芳非法拘禁於該房間內，剝奪其行動之自由。期間，乙○○復意圖為自己不法之所有，乘機竊取賴○芳之提款卡，至附近之郵局提款機，使承辦人員陷於錯誤，如數交付二萬五千元。賴○芳被私行拘禁，剝奪行動自由，迄同月十六日晚間九時許，始乘機逃逸而去。事後，乙○○則花耗前開款項，均告費失。㈢八十二年十二月二十日下午五時許，乙○○在台北市信義路、復興南路交岔口處之富豪賓館，以電話召來張○月。張○月甫進門，乙○○即意圖為自己不法之所有，佯稱攜帶手槍在身，並出手毆打張○月致使不能抗拒，而交付身上之現金五千元。乙○○並藉此機會，嚇令張○月脫卸衣褲，緊摀其嘴部，施以強暴手段，至使不能抗拒，而予姦淫。嗣並花耗前開款項，已告費失。㈣八十二年十二月二十七日晚間八時許，乙○○在台北市忠孝東路四段、延吉街口處，見蔡○麗正在等候友人，趨前藉詞邀約齊赴ＫＴＶ唱歌。二人抵附近之瑞○飯店時，乙○○即以不明物體自後抵住蔡○麗腰際，並以不許叫，否則沒命等語脅迫，非法剝奪蔡○麗之行動自由。進入房間後，即嚇令脫卸衣褲，脅迫蔡○麗至使不能抗拒，而予姦淫。事畢，又藉機意圖為自己不法之所有，利用蔡○麗不能抗拒之情形，強取其現金一千六百元。得手後花費罄盡。㈤八十二年（原判決誤為八十三年）十二月三十一日下午六時許，乙○○經由報紙之交友聯誼廣告，相邀周○蓮至台北市○○
○路○段○○○號豪○賓館。於進入房間後，即揚言「……乖乖聽話，否則吃兩顆花生米……」，逼令周○蓮脫卸衣褲，強壓床上，至使不能抗拒，而予姦淫。事畢，又意圖為自己不法之所有，乘周○蓮不注意之際，竊取其皮包之現金五千元。得手後，花費淨盡。㈥八十二年十一月二十八日下午九時許，甲○○在台北市新生北路浪○賓館，以電話召來曾○芳。曾○芳甫進門，甲○○即強壓曾○芳於床上，至使不能抗拒，而予姦淫。事畢，並藉機意圖為自己不法之所有，利用曾○芳不能抗拒之情形，強令其交付現金二萬元，嗣並花耗前開款項，均告費失。㈦八十三年一月三日下午二時許，甲○○、乙○○基於共同犯罪之意思，意圖為自己不法之所有，先由甲○○在台北市八德路四段台北花○賓館，經報紙之交友聯誼廣告，相邀盧○燕前來赴約。未幾，乙○○進入房間冒稱警察，欲實施檢查勤務，藉此，冒充公務員行使職權，並強取盧○燕之現金四百元、呼叫器一只（價值七千元許）、身分證一枚、郵局自動提款卡一枚，至使盧○燕不能抗拒，任由乙○○強行取走上開現金及物品，得手後，二人花耗前開現金部分，均告費失。㈧八十三年一月八日凌晨三時五分許，乙○○、甲○○基於共同犯罪之意思，意圖為自己不法之所有，在台北市○○路○段○○○巷口處，見何○珠駕駛ＥＡ－○○○○號小客車正在停車時，趨前由甲○○以手緊抓何○珠之頸部，至使不能抗拒，乙○○則取走何○珠所有之勞力士女用金錶一只、行動電話一具及現金六千七百元。事後，二人花耗前開現金部分，均告費失。㈨乙○○於八十三年一月七日上午七時三十分許，在台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號遊○電動遊樂場，意圖為自己不法之所有，乘陳○明、王○琮未注意之際，竊取陳○明所有置放於電動機具上之行動電話一具，及王○琮所有之機車駕駛執照一枚等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判依牽連關係，從一重論上訴人等以連續強劫而強姦罪刑（均處無期徒刑），及依牽連關係從一重論上訴人乙○○以連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑（處有期徒刑七年），固非無見。惟查：㈠本院八十五年度台上字第一○六號判決，係將原審八十三年度上重訴字第一三一號判決關於乙○○部分全部撤銷，發回原審法院更審，此就本院上開判決主文第一項諭知：「原判決關於乙○○部分，及……均撤銷，發回台灣高等法院。」觀之自明。乃原判決竟於理由欄載稱：「乙○○所犯上開詐欺罪、竊盜罪部分，……業經最高法院以八十五年台上字第一○六號判決，於八十五年一月十日駁回上訴確定在案，不再論科」等語（見原判決第八頁正面末二行、背面第一行），而就乙○○被訴竊盜及詐欺部分疏未予以論科，已有未合。㈡原判決於理由欄載稱：「被告乙○○所犯上開強姦罪與妨害自由罪間（右揭㈠部分），強劫強姦罪與妨害自由罪間（右揭㈡部分），強劫強姦罪與妨害自由罪間（右揭㈣部分），盜匪罪與僭行公務員職權罪間（右揭㈦部分），具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，皆應從較重之懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫強姦罪處斷」等語（見原判決第八頁正面第六－九行），似謂乙○○所犯上開各罪（包括強姦罪在內），俱應依牽連犯之例，從一重之強劫強姦罪處斷。但原判決續又載稱：「又被告乙○○所犯上開強劫強姦罪、強姦罪……均犯意各別，構成要件互異，俱應分論併罰。」（見原判決同上頁第十三－十五行），則又謂乙○○所犯強姦罪與強劫強姦罪應併合處罰。其判決理由之記載，前後互相齟齬，非無判決理由矛盾之可議。㈢連續犯之成立，係以基於概括之犯意，連續數行為而觸犯構成要件相同之罪名為要件。原判決就乙○○先後二次強姦行為（即原判決事實欄一－㈠強姦周○香及一－
㈤強姦周○蓮之行為），並未於理由欄敍明係基於概括之犯意所為，逕依連續犯予以論處，亦有未當。㈣裁判確定前犯數罪者，始有數罪併罰，適用刑法第五十一條定應執行刑之餘地。原審就甲○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分，已撤銷第一審所為之科刑判決，改判諭知免訴；僅就其所犯強劫強姦、盜匪及僭行公務員職權罪，依連續犯及牽連關係，論以連續強劫強姦罪，並無數罪併罰之情形存在，原判決主文竟仍為定應執行刑之諭知，亦難謂合。㈣懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，以施用強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物，或使其交付為要件。故如行為人並未施用強暴、脅迫等手段，或其行為在客觀上不能認係強暴、脅迫，該他人亦未因此而陷於不能抗拒，即與該罪之構成要件有間。本件原判決事實欄一－㈦部分，上訴人等係由乙○○冒稱警察，欲實施檢查勤務，使盧○燕信以為真，因此而不能抗拒，任由上訴人等強行取走財物等情。如果無訛，則乙○○之冒稱警察，欲實施檢查勤務之行為，客觀上能否認係實施脅迫手段，盧○燕之任由上訴人等取走財物，其主觀上究係因誤認乙○○之為執勤警察而未加抗拒？抑因此即陷於畏懼，而不能抗拒？亦非無疑？又原判決所謂「強行取走」，究何所指？其行為之具體態樣為何？復未明白認定，詳細記載，亦不足為適用法令之基礎。㈤科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法；倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。原判決就上訴人等盜匪所得之現款，均於事實欄載稱已經上訴人等花耗淨盡俱已費失，但並未於理由欄說明其憑以認定上訴人等盜匪所得之現款均已費失之證據，猶非無判決理由不備之可議。又上訴人等盜匪所得之呼叫器一只，已於八十三年一月二十一日由被害人盧○燕向警方領回，有贓物認領保管收據一紙在卷可稽（見八十三年度偵字第三九三九號卷第十八頁），自無庸再為發還之諭知，原判決仍諭知呼叫器一只發還被害人盧○燕，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○強劫而強姦及乙○○之部分仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十七 日
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