臺灣彰化地方法院民事判決 95年度重訴字第134號
原 告 甲丙○
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上二百二十
三人之共同
訴訟代理人 劉憲璋律師
共 同
複 代理人 賴書貞律師
乙ｂ○
被 告 癸○
乙Ｕ○
甲Ｏ○
上三人共同
訴訟代理人 江來盛律師
被 告 甲ｄ○
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國96年9月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌拾玖萬䦉仟叄佰壹拾元由原告負擔。 事實及理由
一、本件被告甲ｄ○受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)許山公（即許山仔公）渡海來台後，披荊斬棘、墾闢耕種 、奮發置家，並囑後裔謹遵家訓，激勵儉約。後世子孫感 念其恩澤，由許蔭、許尚、許章、許忙、許鵠、許符、許 肇修、許德明、許塗、許椎、許戰、許容、許榮和、許海 、許福、許道、許讀、許空、許送、許要、許音、許闊嘴 、許豆等人共同向後世子孫募款出資購地為祀產，於光緒 20年設立祭祀公業許山公、祭祀公業許山仔公，並將所購 土地分租，所收租金於每年農曆11月5日由五大房輪值供 奉祭祖及吃飯聚會（俗稱吃會），至今未曾中斷。日據時 期明治38年，日本總督府頒布命令限期申報土地登記，所 有祀產申報為祭祀公業許山仔公、祭祀公業許山公，並由 許戇即許怣為首任管理人，許戇即許怣死後，迄今仍未選 任新管理人。
(二)因祭祀公業許山公、祭祀公業許山仔公派下員甚多，在未 彙整意見之情況下，前後計有乙庚○、巳○○、許進財、 許格等人向彰化縣鹿港鎮公所為「祭祀公業許山公」、「 祭祀公業許山仔公」派下員及財產清冊之申報，均為鹿港 鎮公所依台灣省祭祀公業土地清理辦法第7條第1項第4款 及第2項規定，予以駁回，嗣經全部申報人協調後達成共 識，推由「大公」乙庚○代表全體提出申報，乙庚○已彙 整派下員名冊提出申報，然其中少數派下員即癸○等11人 未遵守協議內容委託張俊堯代書辦理申報，與事實相去甚 遠，惟因事涉私權爭執，鹿港鎮公所仍依台灣省祭祀公業 土地清理辦法第7條第1項第4款規定，拒絕受理之。 (三)祭祀公業許山公、祭祀公業許山仔公派下子孫超過三、四 百戶，每年參加祭祀吃會者至少有二百多人，此有文獻可 稽，首依據鹿港鎮公所委託各大學教授纂修之鹿港鎮志中 氏族篇第59頁記載：「一個是奉祀『山仔公』的祭祀組織 ，據說有六、七百戶之多，現今每年參加祭祀『吃祖』聚 餐者也有二百多人，尚保有一甲左右的祭田作為公業。『 山仔公』所供奉的是一座祖牌，尚有許山名諱，可能是此 派的渡台祖，但是缺乏生卒年資料。也未詳其世系，只知 原本每年在農曆十一月初六和三月初五舉行祭祀聚餐，及 許山公及許山媽的祭辰。目前則只在許山祭辰『吃祖』聚
餐一次…據說『山仔公』派分為六派子孫…不過這種房份 的區別目前已不甚清楚」。次依國立台北藝術大學傳統藝 術研究所研究生許嘉勇所著碩士論文鹿港許厝埔十二庄之 聚落研究亦曾為文：「許厝埔十二庄最大的宗族團體，即 是共同奉祀『山仔公』的祭祀公業，據說有六、七百戶之 多…惟獨目前只剩五大房輪祀山仔公，由於只有三房和五 房有較為詳細的譜系，因此期間六大房如何轉變為五大房 輪祀的緣由，已不得而知…戰後因為經濟困窘，則改為只 在山仔公祭辰十一月初五『吃祖』聚餐一次，每年參加祭 辰『吃祖』聚餐者大概有一、二百人…」。由上開資料可 證，祭祀公業許山公及祭祀公業許山仔公之派下員絕對不 只十餘人。
(四)而祭祀公業許山公及祭祀公業許山仔公之派下員分別有30 9人，二者派下員相同，均為兩造，此有派下員名冊、派 下員系統表可資參照。
(五)況依前揭鹿港許厝埔十二庄之聚落中提及，「從目前所傳 的族譜往上追溯『山仔公』及『廿公』擁有相同的十五世 祖有生公，顯示此兩宗族團體同為有生公之後代，追本溯 源後實為同祖，因此在鹿港地區常流傳著山仔公與廿公為 一對兄弟，上述這兩個宗族團體也都運用相同的字巡（昭 穆）：29遜存；30志心；31經孝；32書友；33自居；34有 然；35文仁；36章讓；37光振；38世家；39德聲。另載「 考察五房輪祀的山仔公神主牌，牌上寫明『貳拾世祖號耳 素神主』，對照原告甲Ｒ所提供的三房族譜清楚記載『廿 世祖諱一鱗號耳素諡山仔』，廿世祖正是此支許姓的祖先 ，派下有六個兒子，分別為廿一世的堯民、惠民、廷民、 安民、香七、周民，與神主牌上的『六大房』吻合，唯獨 目前只剩五大房輪祀山仔公…」。再對照許氏大族譜，記 載，「 15 世有生（平峰）；20 世一鱗；21 世堯民、惠 民、廷民、安民、香七、周民…」，復根據民國36年台灣 省土地關係人繳驗憑證申報書亦有記載部分派下員，原告 中有多人與現之派下員為同房，再者，許山仔公之神主牌 ，目前仍由原告五大房子孫輪祀，此可至原告處勘驗神主 牌即明。綜上，原告為許山仔公之派下員自不待言。 (六)祭祀公業許山公與祭祀公業許山仔公本為同一祭祀公業， 派下員亦相同，此可從被告所提訴願決定書事實欄記載訴 願人許格根據相關資料主張上開二個祭祀公業為同一，及 許進財民國83、85年委託張俊堯代書提出申報時均作相同 主張皆可明知，後因登記錯誤，主管機關將之視為兩相不 同之祭祀公業，惟仍無礙於派下員認定，再依台灣省土地
關係人繳驗憑證申報書，36年時，曾有許山仔公派下員提 出申報，將許山公之財產即鹿港鎮打鐵厝687地號土地列 為許山仔公之財產，亦見許山公與許山仔公確實有所關聯 。另祭祀公業許山仔公之祀產計有17筆土地，現均由原告 等派下員於83年成立之管理委員會管理中，其中鹿港鎮○ ○段3653之2、3653之3地號土地預定作為宗祠使用，管理 委員會前曾花費百餘萬元將地整平，縱證人甲○○陳稱其 係管理人許戇 (應為許戅之誤載)之後代，於其中7筆土地 即永安段3690、3690之1、3690之2、3689、3689之1、368 9 之2、3689之4地號土地耕作並無繳租等語一節，惟事實 上，甲○○曾於86年與管理委員會達成協議81年至85年所 欠繳之租金打折後繳納，並同意自86年起按期繳納，直到 94年因祭祀公業申報爭議，甲○○才停止繳租，有86年12 月21日會議記錄、87及88年度之田租憑證可參，末依最早 期的土地登記資料「土地台帳」之手寫謄本，其中祭祀公 業許山仔公部分，早期之手寫謄本管理人是寫為許，後 期之手寫謄本則寫為許戅，足證許與許戅為同一人，只 是文字書寫有異而已，且許山仔公之祀產永安段3635地號 原係以管理人許憨 (應為許戇之誤)之名義繳納電費，亦 經許戇之後世子孫同意變更以管理委員委會財務組長卯○ ○名義繳納，此有祭祀公業許山仔公管理委員會支出傳票 及電費繳納收據可資為證，上開斥資整地、收取租金、繳 納電費等情，除證明原告有財產管理之事實外，亦足證祭 祀公業許山公、許山仔公為同一祭祀公業。
(七)又被告向彰化縣政府提出申報所附之「管理人選定書」記 載中許興源為許戇之長子，然據原告所提戶籍謄本記載， 許興源之生父為許寶，養父為許炮，皆與許戇無關，且許 興源尚未死亡，其長女許牽治竟同列為派下員，其中派下 員許定及螟蛉子許椅之繼承人亦應有派下權，被告卻付之 闕如，該管理人選定書之製作顯係有誤。
(八)故癸○等11人委託張俊堯代書製作送交彰化縣鹿港鎮公所 之派下系統中，故意將原告及其餘派下員於派下員名單中 漏列，且所列癸○等11人中，甲巳○、癸○能、許子忠早 已死亡，亦應由甲巳○之繼承人許志清、許志明、許志成 ，癸○能之繼承人乙Ｕ○、甲Ｏ○及許子忠之繼承人許國 祥、許証程行使派下權方屬適當，至於癸○申報之派下員 中之未○○、申○○、ｊ○○、乙天○、乙乙金、許志清 、許志明、許志成、許國祥、許証程、許福忠已對原告之 派下權無爭議，是以，原告僅須對其餘否認之人即被告等 人提起訴訟。並聲明：確認兩造對祭祀公業許山公之派下
權存在；確認兩造對祭祀公業許山仔公之派下權存在；訴 訟費用由被告負擔。
三、被告癸○、乙Ｕ○、甲Ｏ○則以：
(一)本件原告起訴確認其等對祭祀公業許山公之派下權存在， ，對此被告並不爭執，惟就確認其等對祭祀公業許山仔公 之派下權存在一節，被告認為並無理由，關於原告所提鹿 港鎮公所所編印之鹿港鎮志氏族篇及許嘉勇君之鹿港許厝 埔十二庄之聚落研究等文章，固介紹鹿港許姓家族從大陸 渡海來台發展之歷史，但是否足以供為原告證明渠等係祭 祀公業許山仔公之派下權存在，甚至是祭祀公業許山公之 派下權存在，尚有疑義。尤有進者，原告以前揭文章推論 祭祀公業許山公及祭祀公業許山仔公之派下員不止十餘人 ，實乃臆測之詞，尚乏依據。
(二)原告又稱祭祀公業許山公及祭祀公業許山仔公之派下分別 有309人等語，派下員之認定依據為何，未見原告舉證以 實其說，被告自無信服之可能，依舉證責任分配原則，自 應由原告先負舉證之責，倘原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求。 (三)又祭祀公業許山公及祭祀公業許山仔公係分屬兩個不同之 祭祀公業，此有彰化縣鹿港地政事務所土地登記案件駁回 通知書，及彰化縣鹿港地政事務所土地登記案件補正通知 書存根，暨彰化縣政府訴願決定書各乙份可稽，不容原告 混淆視聽。
(四)派下員具有身分權及財產權之性質，故有無派下權不能僅 著重祭祀之事實，尚需具備財產管理之事實，然而前揭兩 祭祀公業不僅名稱不同，登記其下之祭產亦不相同，若原 告主張兩個祭祀公業係相同，已與現狀存在之事實不合， 而原告所提出之證明資料，亦僅能證明原告為前揭兩祭祀 公業之後代子孫，但仍無法由此證明原告均為前揭祭祀公 業之派下員。
(五)又祭祀公業許山仔公管理委員會籌備會之性質，較近似於 宗親聯誼會，此可從該會議記錄中（六）案由之審查本會 申請入會會員資格之部分可知，則管理委員會籌備會是一 鬆散之組織，其資格之認定並非以符合派下員之定義為資 格審查及認定，且當時是以籌備會組織型態出現，顯見當 時祭祀公業之派下員成員尚無法具體認定，原告亦未提出 派下員之名冊，故欠缺直接可供認定原告均為派下員之依 據。再者，原告以管理人許憨之後代甲○○欠繳租金乙節 ，強調管理委員會之正當合法及代表性，然而在祭祀公業
許山仔公之派下員之身分亟待確認之時，管理委員會之正 當合法性亦不明確，故其得否行使上開之權利，尚非無疑 。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。四、被告甲ｄ○未於最後言詞辯論期日到場，然其前於本院及具 狀陳稱：
(一)伊不否認原告等人就祭祀公業許山公之派下權。 (二)然祭祀公業許山公與祭祀公業許山仔公系兩個不同之祭祀 公業，此由其等之名稱、祀產與所登記管理人姓名一為「 許怣」、一為「許憨」（註：應為許戅之誤）均不相同可 知。且許憨並非許怣，此可由卷內所附36年上開2祭祀公 業之管理人選任書上所記載其2人之姓名及住所皆不相同 自明。又依卷附35年間出具之台灣省土地關係人繳驗憑證 書所示，上開2祭祀公業係分別向地政機關提出申報，自 無從認定上開2祭祀公業為一體，而其上許怣之住所載為 彰化區鹿港鎮頂厝392號，與許怣戶籍資料上記載其設籍 在同鎮頂厝393番地也不相同等語。故聲明：原告之訴駁 回；訴訟費用由原告負擔。
五、確認祭祀公業許山公派下權存在部分
按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得 提起」，此民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，且確認派下權 存在與否之訴，係以否認派下權存在之派下員為被告，對於 承認主張派下權存在者，自無庸列為被告。原告主張其為祭 祀公業許山公之派下員一節，既為被告癸○、乙Ｕ○、甲Ｏ ○、甲ｄ○等人當庭及具狀表示不爭執，則原告此部分派下 權存在在法律上之地位，難認有何不安之狀態存在可言，自 無提起確認之訴之必要，則原告此部分之訴顯無理由，應予 駁回。
六、確認登祀公業許山仔公派下權存在部分
按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下；至於得 為派下之人，如何取得派下權，可分為㈠原始取得：祭祀公 業之設立人全員，均有派下權，㈡承繼取得：公業設立人之 繼承人，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男 、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則 上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招 婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。次按「當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法 第277條定有明文。復按「民事訴訟如係由原告主張權利者
，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，此觀最高 法院17年上字第917號判例自明。經查：本件原告主張其為 祭祀公業許山仔公派下員、且祭祀公業許山仔公及祭祀公業 許山公為同一祭祀公業等情，固據其提出鹿港鎮志、鹿港許 厝埔十二庄聚落研究論文、許氏大族譜、原告等人之戶籍登 記資料、祭祀公業許山仔公、許山公祀產土地登記資料（含 日據時期土地台帳、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、保 證書）等為證，然上開證據並無祭祀公業許山仔公之設立資 料，自無從證明祭祀公業許山仔公係何人設立、用以祭祀何 人等事實，則依前開說明，本院自無從據以認定原告乃設立 人之繼承人而確認其等之派下權存在；又依祭祀公業許山仔 公祀產之土地登記資料所示，其管理人系記載為許戅，而原 告就此主張許戅即名為「許怣」之人，故認許怣之繼承人即 原告甲Ｕ○、Ｕ○○、Ｄ○○、Ａ○○等人就該祭祀公業有 派下權等語，然許戅與許怣二者寫法並非相同，且查卷附祭 祀公業許山仔公及祭祀公業許山公之土地關係人於35年間， 分別以管理人「許戅」（許山仔公部分）及「許怣」（許山 公部分）向地政機關所提之台灣省土地關係人繳驗憑證申報 書所示，其上許戅之住所係記載為「彰化鹿港鎮頂厝三九二 號」，而許怣之住所卻載為「台中縣彰化區鹿港鎮頂厝字頂 厝四八三號」，兩者顯非相同，自不能僅因兩份申報書上之 印文均為「許怣」，即推認「許戅」與「許怣」必為同一人 ，且縱可認為同一人，因祭祀公業「管理人之資格，習慣上 尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之 公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外 之人為管理人亦屬有效」（此可參考法務部編印之台灣民事 習慣調查報告第775頁），可見祭祀公業之管理人未必即是 該祭祀公業之派下員，故縱許戅或許怣為該祭祀公業之管理 人，亦難據此認定許戅或許怣即為該祭祀公業之派下員，則 許怣之後代繼承人甲Ｕ○、Ｕ○○、Ｄ○○、Ａ○○等人也 難逕認為該祭祀公業之派下員；再祭祀公業許山仔公與祭祀 公業許山公是否同一，依原告所提之上開台灣省土地關係人 繳驗憑證申報書、土地台帳等資料可知，二者非但名稱有出 入，其等所登載之管理人姓名、住所、祀產亦非相同，難認 為同一，此被告提出之最高行政法院89年度判字第3191號判 決理由亦同此認定，是原告主張二者同一顯無依據。準此， 此部分依原告提出之上開證據，並無法證明祭祀公業許山仔 公之設立人係其等所主張之許尚等人，復經本院調查後，亦
無法肯認原告之主張，揆諸前開說明，原告既不能證明系爭 公業之設立人確係許尚等人，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告此部分確認之 請求。
七、又兩造其餘主張，經審酌後認均與本件之結論無礙，不再一 一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日 民事第一庭 法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 楊美芳
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日