臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第856號
公 訴 人 台灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於台灣彰化看守所羈押中）
選任辯護人 許家瑜律師
被 告 丙○○
選任辯護人 鄭秀珠律師
被 告 乙○○
（現於台灣彰化看守所羈押中）
選任辯護人 許家瑜律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第942號、第957號、第3606號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收之。販賣第一級毒品所得新台幣參拾玖萬玖仟玖佰元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收之。販賣第一級毒品所得新台幣參拾玖萬玖仟玖佰元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案之海洛因壹包（毛重零點柒公克）沒收銷燬之，行動電話壹支（門號0000000000號）沒收之。扣案之販賣第一級毒品所得新台幣伍仟元沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣捌萬貳仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號老昇）前因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以92年度訴字第618號判決判處有期徒刑8月確定，於民國 93年9月8日執行完畢。仍不知悔改，自95年6月間某日起至 95年12月20日入監服刑前數日止，與己○○、戊○○（由檢 察官另案偵辦中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以賺取差 價牟利之犯意聯絡，丙○○（綽號小孩）則於95年10月間加 入，而與己○○、戊○○、甲○○共同販賣海洛因，渠等使 用0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，由購毒者先撥 打上開電話，由甲○○、丙○○接聽電話，約定交易價格、 數量、地點後，甲○○、丙○○再至約定地點完成毒品交易 。嗣甲○○因另案將於95年12月20日入監服刑，丙○○亦不 願繼續販賣，於95年12月18日左右丙○○退出後，乙○○（ 綽號土虱）旋即加入而與己○○、戊○○基於共同販賣海洛
因之犯意聯絡，使用前開0000000000號行動電話以及000000 0000號行動電話聯繫販毒事宜，迄96年1月19日查獲時止。 販賣之對象、時間、次數、價格分別詳如下述：（一）庚○○（綽號大胖、鬍鬚）自95年10月間某日起，至95年 12月18日止，以其所使用000000000號市內電話及0000000 000號行動電話，撥打甲○○、丙○○所使用0000000000 號行動電話，與甲○○、丙○○聯絡購買海洛因事宜，每 次約購買新台幣（下同）2千元之海洛因，再於彰化縣伸 港鄉蚵寮村大排水溝旁，由甲○○、丙○○分別出面交付 海洛因，共計約17次。又於95年12月19日起，至96 年1月 19日止，以相同電話撥打乙○○所使用0000000000號及 0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因事宜， 再於彰化縣伸港鄉蚵寮村大排水溝旁交付海洛因，共計3 次，1次2,000元，2次3,000元。
（二）癸○○（綽號高腳）自95年6月間某日起，至95年12月18 日止，以其所使用0000000000號行動電話，撥打甲○○、 丙○○所使用前揭0000000000號行動電話，分別與甲○○ 、丙○○聯絡購買海洛因，每次購買2千元或3千元之海洛 因，再於彰化縣伸港鄉蚵寮村大排水溝旁，由甲○○、丙 ○○分別出面交付海洛因，共計約9次。又於96年1月2日 ，以其所使用前開電話，撥打乙○○所使用前揭000000 0000號行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，並於彰化縣 伸港鄉蚵寮村大排水溝旁，購買2千元之海洛因1次。（三）丁○○（綽號大冠）自95年10月間某日起，至95年12月18 日止，由以其所使用0000000000號行動電話，撥打前揭 0000000000號行動電話，而與甲○○、丙○○聯絡購買海 洛因，再於彰化縣伸港鄉蚵寮村大排水溝旁，由甲○○、 丙○○分別出面交付海洛因，購買之價格2千元約7次，4 千元2次。又於96年1月3日，以其所使用之前開電話撥打 0000000000號行動電話，而與乙○○聯絡購買海洛因，再 於彰化縣伸港鄉蚵寮村大排水溝旁，購買2千元之海洛因1 次。
（四）丑○○（綽號白的）自95年6月間某日起，至95年12月18 日止，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○ 、丙○○所使用前揭0000000000號行動電話，與甲○○、 丙○○聯絡購買海洛因，再於彰化縣伸港鄉蚵寮村大排水 溝旁，由甲○○、丙○○分別出面交付海洛因，購買海洛 因1,900元1次，2千元7次。又於95年12月27日、96年1月3 日，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打乙○○所 使用前揭0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買海洛
因，再於彰化縣伸港鄉蚵寮村大排水溝旁分別購買海洛因 2千元、3千元各1次。
（五）自95年8月間某日起，至95年12月某日止，壬○○（綽號 海鳥）以其所使用之0000000000、0000000000號行動電話 、000000000號市內電話，子○○以其所使用之000000000 0、0000000000號行動電話代壬○○撥打前揭0000000000 號行動電話，向甲○○、丙○○聯絡購買海洛因，約妥交 易時間及地點後，再分別至彰化縣伸港鄉台17線快速道路 旁、彰化縣伸港鄉蚵寮村某大水溝旁，由甲○○、丙○○ 分別出面交付海洛因予壬○○、子○○，其中6,000元有5 次，17,000元1次，其餘39次均3,000元，共計約45次（起 訴書誤載為10餘次以上）。
（六）辛○○自95年10月初某日起，至96年10月30日入監執行前 止，以000000000、000000000、000000000號市內電話， 撥打前揭0000000000號行動電話，而與甲○○、丙○○聯 絡購買海洛因，約妥交易時間及地點後，再至彰化縣伸港 鄉○○○○道路附近漁塭，由甲○○、丙○○分別出面交 付海洛因予辛○○，3千元1次，其餘29次為2千元，交易 共計約30次。
（七）林姿均、李怡家（綽號眼鏡）自95年11月間某日起，至95 年11月底某日止，以其所使用0000000000號行動電話，分 別撥打前揭0000000000號行動電話，而與丙○○聯絡購買 海洛因，約妥交易時間及地點後，再分別至彰化縣伸港鄉 蚵寮村某大水溝旁，由丙○○出面交付海洛因予林姿均、 李怡家，每次2千元，共計約20次。
（八）林俊元（綽號老鼻阿）自95年12月間某日起，至96年1月 間某日止，以公共電話，撥打乙○○所使用前揭00000000 00號行動電話，而與乙○○聯絡購買海洛因，約妥交易時 間及地點後，再分別至彰化縣伸港鄉蚵寮村某大水溝旁， 由乙○○出面交付海洛因予林俊元，共計約10次，其中1 次6,000元，其餘均2,000元。
（九）許雅雯自95年11月間某日起，至95年12月18日止，以0000 000000號行動電話或000000000號市內電話，撥打前揭 0000000000號行動電話，與甲○○聯絡購買海洛因，約妥 交易時間及地點後，再至彰化縣伸港鄉○○村○○路與台 17線路口，交付海洛因予許雅雯，購買海洛因20次，其中 5,000元1次，3,000元1次，2,000元18次。又自95年12月 19日起，至96年1月19日止，以前開電話撥打前揭0000000 000號行動電話及0000000000號行動電話，與乙○○聯絡 購買海洛因，約妥交易時間及地點後，再至彰化縣伸港鄉
○○村○○路與台17線路口交付海洛因，購買海洛因約20 次，其中5,000元2次，其餘18次均2,000元。嗣於96年1月 19日7時45分許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路旁，經警 查獲乙○○與許雅雯正進行毒品交易，於乙○○身上扣得 出售海洛因之現金5,000元，並在台17線路旁柯伸高桿41 號電桿旁扣得許雅雯甫購買之海洛因1包（毛重1.1公克， 未扣存本案）；另彰化縣警察局和美分局於同日9時15分 許持搜索票搜索彰化縣伸港鄉○○路927巷28號己○○住 處，於該處客廳安全帽夾層內扣得渠等販賣用之海洛因1 包（毛重0.7公克），及己○○所有供販賣海洛因用之門 號0000000000號行動電話1支；隨後又於同日10時20分許 ，前往彰化縣伸港鄉○○村○○路69號，拘提丙○○到案 後，始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文。證人丙○○、乙○○、許雅雯、辛○○於 警詢中之陳述，雖屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳 述，然因被告甲○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議，證人甲○○、丙○○、乙○○、丑○○、丁○○、癸 ○○、林俊元、李怡家、庚○○、許雅雯、林姿均、柯阿熙 、辛○○、壬○○、子○○、己○○、陳蕾安、曾曉婷、柯 美鈴於警詢中之陳述，因被告丙○○、乙○○及其辯護人均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由 證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢之陳述，得採為 認定本件犯罪事實所憑之證據。另證人甲○○、丙○○、乙 ○○、施言佳、葉振昌、庚○○、許雅雯、丁○○、癸○○ 、丑○○、林俊元、辛○○、子○○、壬○○、林姿均、李 怡家等人於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於 審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官
所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證 人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯有 不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得 採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。二、上揭販賣毒品之事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理 時坦承不諱，核與證人庚○○、癸○○、丁○○、丑○○、 壬○○、子○○、林姿均、李怡家、林俊元、辛○○、許雅 雯於警詢、偵查中證述之情節相符，復有通訊監察譯文、 0000000000號通訊監察書在卷可稽，堪認被告丙○○、乙○ ○上開自白確與事實相符，洵堪採信。此外，復有證人即查 獲許雅雯之員警施言佳、葉振昌於偵查中之證述可資佐證。 又被告丙○○自承販賣時間約至95年12月20日左右，佐以卷 附通訊監察譯文，其應自95年12月19日即未以0000000000號 之行動電話聯繫販毒，是其最後販毒之日應為95年12月18日 。再被告丙○○雖否認與被告甲○○共同販賣，惟依其供述 曾與被告甲○○一同外出交付毒品，向被告甲○○學習如何 販毒等語（見本院96年10月5日審判筆錄），已可認定其與 被告甲○○有共同販賣海洛因之犯意聯絡。另彰化縣警察局 和美分局員警持搜索票搜索彰化縣伸港鄉○○路927巷28號 己○○住處，於該處客廳安全帽夾層內扣得海洛因1包（毛 重0.7公克），及內附門號0000000000號之行動電話1支；於 員警查獲乙○○時，於其身上扣得現金5,000元；於查獲許 雅雯時，在台17線路旁柯伸高桿41號電桿旁扣得海洛因1包 （毛重1.1公克，未扣存本案），各有搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表附卷可憑。復有查獲照片18紙、0000000000號行 動電話通聯調閱查詢單在卷可參。事證明確，被告丙○○、 乙○○犯行堪以認定。
三、訊據被告甲○○固坦承有拿毒品予庚○○、癸○○、丁○○ 、丑○○、辛○○、許雅雯，惟矢口否認有何違反毒品危害 防制條例之犯行，辯稱：伊與上開之人係合資購買毒品，沒 有使用0000000000號行動電話云云。經查：（一）癸○○、丁○○、丑○○、辛○○撥打0000000000號行動 電話，被告甲○○有接過該電話，並交付毒品等情，業據 證人癸○○、丁○○於偵查、審理時，證人丑○○、辛○ ○於偵查中證述明確，且有上開證人撥打0000000000號行 動電話之通訊監察譯文在卷可參，是被告甲○○有接聽上 開0000000000號行動電話聯絡販賣海洛因事宜，且有交付 海洛因予癸○○、丁○○、丑○○、辛○○等節，已堪認 定。
（二）甲○○交付毒品予丑○○時，曾帶過丙○○到現場一情，
業據證人丑○○於本院審理時證述明確，核與被告丙○○ 於本院審理時證述係要學如何將毒品交付他人之情形（見 本院96年10月5日審判筆錄）相符，堪認證人丑○○之證 述與事實相符，是被告甲○○、丙○○有共同販賣毒品之 犯意聯絡無訛。嗣被告甲○○於95年12月20日因案入監服 刑，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告甲○ ○販賣毒品之犯意應於此時停止。至被告甲○○辯稱與被 告丙○○係朋友，伊只是跟他出門，不知道為何伊要跟他 出門云云，空言抗辯，洵無可採。
（三）庚○○自95年10月間以0000000000撥打0000000000號行動 電話購買海洛因，共有3人接聽過該電話，嗣於95年12月 間改為撥打0000000000號行動電話購買海洛因，一開始有 2個人，後來至12月時再多一個不同人的聲音等情，業據 證人庚○○於偵查中證述明確（96年1月24日偵查筆錄， 96年度偵字第957號卷第17-19頁），參以上開0000000000 號係被告3人先後使用，以及證人丙○○於警詢時證稱被 告甲○○有使用該0000000000號行動電話等情（96年7月 3日警詢筆錄，見本院卷一），堪認於95年10月至12月間 使用該電話販賣海洛因予庚○○者即係被告甲○○。證人 庚○○雖於本院審理時翻稱不能肯定交付毒品之人為誰， 也有與拿毒品予伊之人合買毒品云云，惟其亦明確證稱交 付毒品之人先後有三人等語，足認證人庚○○撥打上開 0000000000號行動電話，確係被告甲○○、丙○○、乙○ ○3人所接聽。而觀之卷附通訊監察譯文，庚○○均係向 接聽0000000000號行動電話之人直接告知毒品數量，並無 討論合資購買之情形，足見其於本院審理所證曾合資購買 云云，係迴護被告甲○○之詞，不足採信。
（四）證人壬○○於偵查中證稱：「撥打0000000000號行動電話 ，大概有3人會接聽，共有3個不同的人分別拿海洛因過來 給我過。」等語（見96年1月10日偵查筆錄，95年度他字 第2144號卷第96-98頁），又證人壬○○於警詢、偵查時 僅指認被告丙○○，並未指認被告甲○○，有其警詢、偵 查筆錄在卷可參，而證人子○○於偵查中證稱：「（打 0000000000號電話）對方每次都一個人過去，不一定同一 個人，有二個不同的人，都是男的，有一個比較少戴口罩 ，另一個固定都戴口罩，少戴口罩的人年紀比較大，固定 戴口罩的人我認識，但我不知道他叫何名字，是隔壁村的 人，後來我在警方那裡才知道他叫丙○○，少戴口罩的人 我有辦法認出他。」等語，並分別指認係丙○○及甲○○ （96年1月10日偵查筆錄，95年度他字第2144號卷第100-
101頁），且其於審理時證稱偵查時證稱丙○○係隔壁村 的人，壬○○沒有叫伊這樣講等語，足見其於本院審理時 所稱：「那時候壬○○有指認2個，我就照他指認的來指 認。」云云（96年10月5日審判筆錄），顯係迴護被告甲 ○○之詞，洵無可採，其於偵查中即明確指證被告甲○○ 、丙○○，應以其於偵查中之證詞較為可信。再壬○○於 95 年12月17日23時以000000000號電話撥打000000000 0 號行動電話，內容為：「（壬○○）喂。（丙○○）嗯。 （壬○○）6千。（丙○○）啥。（壬○○）老昇喔。（ 丙○○）什麼。（壬○○）6。（丙○○）好。」等語， 有該通訊監察譯文在卷可參，則壬○○亦明知撥打該電話 可連絡被告甲○○購買海洛因，益見證人子○○於偵查中 證詞應與事實相符，堪予採信。被告甲○○有接聽上開 0000000000號行動電話，且有交付毒品予壬○○、子○○ 之事實，已可認定。
（五）證人即被告丙○○於警詢中證稱：「95年10月份開始幫我 老闆己○○、戊○○，拿毒品海洛因賣給人家，一直到95 年12月20日左右我才離開我老闆己○○、戊○○的家。一 開始是乙○○帶我去跟己○○、戊○○認識，己○○、戊 ○○知道我有在吸食毒品，然後己○○跟我說甲○○快要 執行了，問我要不要接他的位置。0000000000號行動電話 是己○○、戊○○交給我的，我還在己○○、戊○○家中 時，我有看過己○○、戊○○、甲○○使用過這門號電話 。」等語（96年7月3日警詢筆錄，本院卷一），證人即被 告乙○○於警詢中亦證稱：「0000000000號行動電話是95 年12月中旬到己○○家中後，己○○交給我使用，叫我幫 他跑毒品海洛因給別人。」等語（96年8月13日警詢筆錄 ，本院卷一），則被告甲○○所使用之0000000000號行動 電話係己○○、戊○○所提供用以販毒，是被告甲○○與 己○○、戊○○間有販毒之犯意聯絡至明。
（六）此外，復有證人即查獲被告乙○○與許雅雯進行海洛因交 易之員警施言佳、葉振昌於偵查中之證述可資佐證，及 0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參，另有內附 門號0000000000號之行動電話1支扣案可憑。本件事證明 確，被告甲○○犯行洵堪認定。
四、販賣次數、數量之認定：
（一）被告甲○○、丙○○、乙○○販賣予庚○○之次數及數量 ，依證人庚○○之證述約有20餘次，依有利於被告之認定 ，以20次為準。再參酌卷附通訊監察譯文，非被告甲○○ 、丙○○所接聽之電話有2通，數量分別為2,000元、
3,000元各1次，另被告乙○○於96年1月19日查獲當日亦 有販賣3,000元海洛因予庚○○，業據證人庚○○證述屬 實，上開接聽電話之時間與被告乙○○自承販毒時間相符 ，堪認係被告乙○○所販賣。其餘17次應係被告甲○○、 丙○○所販售，金額均為2,000元。
（二）證人癸○○證述約向被告3人購買10次海洛因，金額約 3,000元或2,000元，參酌卷內通訊監察譯文，95年12月下 旬後僅有1次2,000元，可認係被告乙○○所販賣。其餘9 次中有1次3,000元，8次係2,000元。（三）證人丁○○證述約向被告3人購買10餘次海洛因，依有利 被告之認定，以10次為準，參酌卷內通訊監察譯文，95年 12月下旬後僅有1次2,000元，可認係被告乙○○所販賣。 其餘9次中4,000元有2次，2,000元有7次。（四）證人丑○○證述約向被告3人購買10餘次海洛因，依有利 被告之認定，以10次為準，參酌卷內通訊監察譯文，95年 12月下旬有2,000元、3,000元各1次，可認係被告乙○○ 所販賣。其餘8次中1,900元1次，2,000元7次。（五）證人壬○○證述約向被告甲○○、丙○○購買30次海洛因 ，證人子○○證述約向被告甲○○、丙○○購買15次海洛 因，參酌卷內通訊監察譯文，渠等購買之海洛因6,000元 有5次，17,000元1次，其餘39次均為3,000元。（六）證人辛○○證述約向被告甲○○、丙○○購買30次海洛因 ，參酌卷內通訊監察譯文，其中1次為3,000元，其餘29次 均為2,000元。
（七）證人林俊元證稱向被告乙○○購買海洛因約10次，每次約 2,000元，惟參酌卷內通訊監察譯文，其中1次應為6,000 元。證人林姿均證稱向被告丙○○購買海洛因每次2千元 ，次數為10次以內，證人李怡家證稱向被告丙○○購買海 洛因約20次，則依有利被告之認定，次數應以20次為準。（八）證人許雅雯證稱分別向被告甲○○、乙○○購買海洛因20 次以上，金額2,000元至5,000元不等，參酌卷內通訊監察 譯文，許雅雯向被告甲○○購買海洛因5,000元為1次， 3,000元1次，向被告乙○○購買海洛因5,000元有2次，依 有利被告之認定，其餘各次均應為2,000元，且其向被告 甲○○、乙○○購買海洛因之次數各為20次。五、再查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，且海洛因容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、評估購買者 被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可
一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。又海洛因量微價高，販賣 者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而販賣海洛因。綜上，被告3人各與共犯己○○、 戊○○間應係基於營利之意圖，交付海洛因予上開之人並收 取對價無訛。
六、論罪科刑：
（一）被告丙○○於本院訊問時坦承伊有接聽95年12月8日（偵 卷942號49頁）、95年12月6日（偵卷942號103頁）、95年 12月19日（偵卷942號106頁）之0000000000號電話（本院 95年5月15日訊問筆錄），且有該等通訊監察譯文在卷可 參，則其於年滿18歲之後仍有販賣海洛因之行為無訛，其 於95年10月間起販賣海洛因，迄95年12月20日左右止，其 最後行為之時點，已滿18歲，則本院就其所為販賣毒品行 為，自有審判權，先此敘明。
（二）核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。被告甲○○、丙○○與共犯己○○、 戊○○間，被告乙○○與共犯己○○、戊○○間，分別有 犯意聯絡及行為分擔，各成立共同正犯。又被告甲○○於 95年12月20日入監執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，而被告乙○○坦承係自95年12月中旬始加入共 犯己○○、戊○○之販毒集團（見本院卷乙○○96年8月 13日警詢筆錄），則被告甲○○、乙○○均否認兩人共同 販賣海洛因，卷內又無證據足認被告甲○○、乙○○有共 同販賣海洛因之主觀犯意，尚難認二人係基於共同之犯意 聯絡而為本件犯行。
（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經 營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之 行為等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判 決意旨參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通 常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，例如95年7月1日施 行前之刑法關於常業犯之規定，因其本質乃多數行為之集 合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪
。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利 ，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，本質上即 具有反覆性，是本案被告3人意圖營利，分別於密切接近 時間、地點，販賣第一級毒品多次，顯各係出於反覆、延 續販賣毒品之單一行為決意至明，在行為概念上，被告3 人多次販賣第一級毒品之行為，均應評價認分別係包括一 罪之集合犯而論以一罪。犯罪事實（六）、（九）部分， 雖未經起訴，惟該二部分與已起訴部分，係集合犯之實質 上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。（四）被告丙○○供出共犯己○○、戊○○販賣毒品，惟兩者間 係共犯關係，而非上下游之毒品供應來源關係，尚難依毒 品危害防制條例相關規定予以減輕其刑。又按刑法上之幫 助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之 行為而成立，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其 所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之 一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之 意思而參與，亦仍屬共同正犯，此有最高法院27年上字第 1333號判例可參。是被告丙○○所為接聽海洛因交易電話 、交付海洛因行為，已屬販賣毒品之犯罪構成要件行為， 雖販入毒品、決定交易價格非其所決定，然仍應成立共同 正犯，而非成立幫助犯，合予說明。
（五）被告甲○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣 高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因 販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得 加重。查被告丙○○所為上揭販賣海洛因之犯行固應非難 ，惟考量其未滿18歲時即參與共犯己○○、戊○○之販毒 集團，以求得海洛因供己施用，並於年滿18歲後10餘日， 即自行決定離開該販毒集團，被告乙○○參與共犯己○○ 、戊○○之販毒集團僅1個月餘，目的係求得海洛因供己 施用，而聽命於共犯己○○、戊○○，觀諸其犯罪情狀， 在客觀上均情堪憫恕，本院基於衡平原則，認為處以法定 最輕刑度尤嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。 爰審酌被告甲○○素行非佳，犯後矢口否認，顯無悔意； 被告丙○○年輕識淺，誤以販毒方式作為取得毒品施用之 手段，參與販毒時間非長；被告乙○○素行尚可，參與期 間非長，於審理中尚知坦承犯行，仍有一絲未泯等一切情
狀，分別量處如主文所示之刑。
（六）扣案之現金5千元係乙○○販賣海洛因予許雅雯之所得， 業據被告乙○○供稱明確。而被告乙○○販賣海洛因所得 ，除上開查獲之5,000元外，尚有未扣案之販賣海洛因所 得82,000元（計算式詳如附表所載），被告甲○○、丙○ ○販賣海洛因所得共計399,900元（計算式詳如附表所載 ），均係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項沒收之，未扣案部分如一部或全部不能沒收時， 各以其財產抵償之。
（七）扣案之海洛因1包（毛重0.7公克），係於共犯己○○、戊 ○○住處所查獲，為被告乙○○供承在卷，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案之內附門號 0000000000號行動電話1支（不包括SIM卡）係專供被告甲 ○○、丙○○、乙○○販賣毒品所用，且為共犯己○○所 有，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。至內附 門號0000000000號之行動電話，並未扣案，且被告乙○○ 於本院審理時否認為其所有，卷內亦無證據足認係共犯己 ○○、戊○○所有，其餘扣案物品，亦無法證明與本件販 賣海洛因犯行有何關連，爰不諭知沒收。
（八）起訴書另認被告3人自95年6月間某日起即販賣海洛因予庚 ○○，被告丙○○、乙○○自95年6月間某日起即販賣海 洛因予林姿均、李怡家。惟查，證人庚○○於偵查中係證 稱自95年10月起開始撥打0000000000號行動電話向該手機 持有人購買毒品等語（96年1月24日偵查筆錄，見96年度 偵字第957號卷），是庚○○向被告等人購買海洛因之時 間應係自95年10月起，起訴書稱被告3人自95年6月起至9 月止販賣海洛因予庚○○部分，並無積極證據足以證明。 又證人李怡家於偵查中證稱於95年約5月時，撥打0000000 000號行動電話給乙○○，是乙○○本人接的，丙○○也 有接過，向乙○○購買毒品至95年11月多等語（96 年3月 15日偵查筆錄，96年度偵字第942號卷第177-179頁），惟 被告丙○○係於95年11月10日以0000000000號行動電話發 簡訊至李怡家使用之0000000000號行動電話，內容為：「 啊信幹嘛不接我電話我孩子辣我又有好康的要跟你分享因 為我知道國至沒再做了我這邊有比他更好的回消息給我」 等語（96年度偵字第942號卷第166頁），可知被告丙○○ 係於95年11月10日始通知李怡家，其以0000000000 號行 動電話販賣海洛因，證人李怡家所記憶其撥打0000000000 號行動電話向被告丙○○購毒之時間與前開簡訊所示時間 不符，尚難以其證詞遽認被告丙○○、乙○○於95年5月
間即共同販賣海洛因予李怡家。另證人林姿均於偵查中證 稱：「從95年10月那時打0955給乙○○，乙○○說他沒有 在賣了。」等語（96年3月15日偵查筆錄，96 年度偵字第 942號卷第173-175頁），亦可得知被告乙○○於95年10月 間並未與被告丙○○共同販賣海洛因。是被告乙○○與己 ○○、戊○○共同販賣海洛因之時間應係95年12月中旬無 訛。起訴書所指被告丙○○、乙○○自95年6 月間某日起 即以0000000000號行動電話販賣海洛因予林姿均、李怡家 ，顯與卷內證據不符，而屬無法證明。上開二部分原應為 無罪之諭知，惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開有罪 部分為集合犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。（九）檢察官另以被告3人曾販賣海洛因予柯阿熙，認與本件有 裁判上一罪關係，請求併予審理云云。惟查，證人柯阿熙 於偵查中即已證稱：「95年12月10日、95年12月15日、96 年1月2日3通電話係聯絡購毒，然交易並未成功，電話中 男子的聲音有點像『老昇』，無法確定到底是誰拿海洛因 給我。」等語（96年3月19日偵查筆錄，96年度偵字第942 號卷），且卷內亦無其他證據足資認定前開交易有無完成 ，檢察官復未能舉證，是被告3人是否有販賣毒品予柯阿 熙，尚難認定，此部分本院即難併予審理，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡明達到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
刑事第六庭 審判長法官 王義閔
法 官 鄭舜元
法 官 林欣苑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
書 記 官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
一、庚○○：
甲○○、丙○○：2,000×17＝34,000 乙○○：2,000×1＋3,000×2＝8,000二、癸○○：
甲○○、丙○○：2,000×8＋3,000×1＝19,000 乙○○：2,000×1＝2,000
三、丁○○：
甲○○、丙○○：4,000×2＋2,000×7＝22,000 乙○○：2,000×1＝2,000
四、丑○○：
甲○○、丙○○：2,000×7＋1,900×1＝15,900 乙○○：3,000×1＋2,000×1＝5,000