臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第1253號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人
本 院
公設辯護人 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵緝字第355號、96年度偵字第6170號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。電話號碼0000000000號行動電話，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣第一級毒品所得新台幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。電話號碼0000000000號行動電話，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣第二級毒品所得新台幣貳萬捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年。電話號碼0000000000號行動電話，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣第一級毒品所得新台幣柒仟元、販賣第二級毒品所得新台幣貳萬捌仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命業經毒品危害防制條例分 別列為第一級、第二級毒品管制，不得非法販賣。竟仍基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其所有之電話號碼0000000000號行動電話為聯 絡工具為下列犯行：
（一）乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六 年二月中旬某日起，至九十六年三月中旬某日止，由丙○ ○以其持用之電話號碼0000000000號行動電話 ，撥打乙○○持用之電話號碼0000000000號行 動電話，表明欲購買海洛因，雙方遂相約在彰化縣埔心鄉 ○○○○路旁交易，乙○○即以一包新台幣（下同）一千 元之價格，先後販賣第一級毒品海洛因予丙○○七次，共 計獲利七千元。
（二）乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下 列時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊宗智、朱豐 緒、邱怡介、陳佳伯、丙○○：
１、自九十六年二月間某日起，至九十六年三月十三日止，由楊 宗智以其持用之電話號碼0000000000號行動電話
，撥打乙○○持用之電話號碼0000000000號行動 電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方遂相約在彰化縣埔心 鄉「高登汽車旅館」前交易，乙○○即以一包一千元之價格 ，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予楊宗智四次，共計獲 利四千元。
２、自九十五年十二月中旬某日起，至九十六年三月十三日十四 時許止，由朱豐緒以其持用之電話號碼000000000 0號行動電話，撥打乙○○持用之電話號碼0000000 000號行動電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方遂相約 在彰化縣埔心鄉○○路旁交易，乙○○即以一包一千元之價 格，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予朱豐緒十次，共計 獲利一萬元。
３、自九十六年二月初某日起，至九十六年二月十八日止，由邱 怡介以其持用之電話號碼0000000000號行動電話 ，撥打乙○○持用之電話號碼0000000000號行動 電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方遂相約在彰化縣埔心 鄉「高登汽車旅館」前交易，乙○○即以一包一千元之價格 ，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予邱怡介四次，共計獲 利四千元。
４、自九十六年二月初某日起，至九十六年二月下旬某日止，由 陳佳伯以其持用之電話號碼0000000000號行動電 話，撥打乙○○持用之電話號碼0000000000號行 動電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方遂相約在彰化縣埔 心鄉「高登汽車旅館」前、彰化縣埔心鄉羅厝村墓地、舊館 國小等地交易，乙○○即以一包一千元之價格，先後販賣第 二級毒品甲基安非他命予陳佳伯五次，共計獲利五千元。５、自九十六年三月間某日起，至九十六年三月中旬某日止，由 丙○○以其持用之電話號碼0000000000號行動電 話，撥打乙○○持用之電話號碼0000000000號行 動電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方遂相約在彰化縣埔 心鄉「高登汽車旅館」前、交流道７—１１便利商店附近等 地交易，乙○○即以一包一千元之價格，先後販賣第二級毒 品甲基安非他命予丙○○五次，共計獲利五千元。二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於事實欄第一項（二）所載販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯罪事實，均坦承不諱；惟矢口否認上開 販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其並無販賣第一級毒品 予證人丙○○，係證人丙○○工作時犯毒癮，叫其幫忙準備
，其才打電話給蕭淑靜，約在署立彰化醫院旁的小巷子見面 ，其拿一千元給蕭淑靜，蕭淑靜給其一千元的海洛因，其再 拿給證人丙○○，沒有賺錢云云。指定辯護人為其辯護稱： 證人丙○○於本院審理時之證述，與其於警詢、偵查中所證 ，就購毒期間、購買金額、購毒地點均有不同，其警詢、偵 查時之證述，未經對質詰問，虛實難測、信用性不高，不能 逕予採信，應以本院審理時之證述為準。又所謂販賣必須行 為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或 二者兼有之行為為其構成要件，本案根據證人丙○○於本院 審理時所證，被告之所以將海洛因交付予證人丙○○，係出 於證人丙○○請託而為，並無所謂營利之意思，是被告之行 為應僅構成幫助證人丙○○施用第一級毒品，而非販賣第一 級毒品等語。
二、查被告對於事實欄第一項（二）所載上開販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯罪事實坦承不諱，核與證人楊宗智、朱豐緒 、邱怡介、陳佳伯、丙○○證述之情節相符，此外復有臺灣 彰化地方法院檢察署通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文 表暨其相關錄音資料、通聯調閱查詢單、遠傳行動電話雙向 通連紀錄等附卷可稽，此部分犯罪事實，事證已明。三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查，證人丙○ ○業於本院審理時結證在卷，並均經依法詰問。證人丙○○ 警詢時之陳述與審判中所為不符部分，既均得透過上開詰問 權之行使驗真，對於被告訴訟防禦權行使並無不利情事，為 發現真實起見，並無排除其證據能力之必要。且本院審酌一 般人對於特定事件中對關於細節之記憶，每每因時日經過而 日趨模糊，認為證人丙○○先前之陳述相對於審判中之陳述 ，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 得為證據。
四、查被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行，業據證人丙○○於 警詢時證稱：（問：你從何時間開始向綽號「阿茂」購買第 一、二級毒品？最後一次在何時間？）「今（九十六）年農 曆過年期間，開始向綽號「阿茂」購買第一、二級毒品。我 大約向他購買十幾次，海洛因買七、八次，安非他命買五、 六次。最後一次是在今年三月中旬向綽號「阿茂」購買第一 、二級毒品」；（問：你總計向綽號「阿茂」購買價值多少 之第一、二級毒品？）「我總計向他購買海洛因約七、八千 元，安非他命約五、六千元」；（問：你是否曾出資與乙○
○共同向他人購買第一、二級毒品？）「不曾，都是我向他 購買的」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十六年偵字第 五四七五號偵查卷宗第四十六頁）；於偵查中證稱：（問： 你自何時起開始向乙○○購買海洛因跟安非他命？最後一次 購買是在何時？）「從今年農曆過年間開始，跟他買海洛因 ，安非他命三月份才開始，最後一次跟他買海洛因是在三月 份中旬，安非他命也是一樣，因為那時他就聯絡不到」；（ 問：平均多久向他購買？）「海洛因平均三天會買一次，安 非他命不定時，想到時才跟他購買」；（問：迄今大約跟他 買了多少次？）「海洛因大約七、八次，安非他命五、六次 」；（問：每次跟他購買多少金額的毒品？）「海洛因跟安 非他命一次都是買一千元」；（問：你是否曾經與乙○○合 資向他人購買毒品？）「沒有，都是我向他購買」等語（見 上開偵查卷宗第五十頁、第五十一頁）。
五、證人丙○○於本院審理時固翻異前辭，證稱：（問：你向誰 取得第一級毒品？）「在員林維修電梯時，毒癮發作，我是 拜託乙○○幫我調。我是向乙○○拿的」、（問：你知不知 道被告有賺你錢？）「應該沒有」云云。惟按證人之陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應 認其全部均為不可採信，最高法院七十四年度臺上字第一五 九九號著有判例，可資參照。本院審酌證人丙○○於本院審 理時對於其所稱被告幫其「調」第一級毒品海洛因之次數， 先係證稱：「差不多四、五次還是五、六次」，後又證稱： 「一級毒品三、四次」（見本院卷第四十一頁）；後又改口 證稱：「被告就拿五百元海洛因給我，我一開始跟他說要五 百元的海洛因，可以用一次。後來有向被告拿二次海洛因， 情況一樣」云云（見本院卷第四十二頁），證詞反覆，足認 其於本院上開所證並非誠懇。參以被告於偵查中亦自承：（ 問：你第一級毒品販賣給誰？）「丙○○，在九十六年二月 初賣給他一次，是在署立醫院附近賣給他，賣給他一千塊的 海洛因，都是他打我電話0000000000找我，他用 的手機號碼是0000000000，我只有賣他這一次」 等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵緝字第三五 五號偵查卷宗卷第三十九頁），足認被告係有償販賣第一級 毒品海洛因予證人丙○○甚為明確。且證人丙○○與本院既 另證稱：「不知道被告從何處取得海洛因」（見本院卷第四 十三頁），即核與委人代購毒品者，必先知悉所購買之對象 之常情不符，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛 因者尤科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公
然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之風險評估等情形，而異其標準，非可一概而 論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者 率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重 度刑責而提供海洛因。而施用毒品成癮者，對毒品需求孔急 ，對於毒品取得之數量必斤斤計較，茍真係委人代購，衡情 要無可能不知購買對象之理。況證人丙○○與被告間彼此並 無仇隙，衡情亦無在警詢、偵查中任意攀誣被告之理。且證 人丙○○上開在警詢、偵查中供述內容，均足陷自己涉犯違 反毒品危害防制條例之罪，而明顯置自己於刑事責任之中， 苟非證人丙○○信其所述內容確為真實，任何人處於相同地 位，當均不會為如此陳述等情，認為證人丙○○於本院上開 所證，無非係事後欲迴護被告而為，顯與事實不符，不足採 信。被告上開所辯，亦無非係事後避重就輕之詞，顯無可採 ，其販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。又本案根據 證人丙○○上開於警詢、偵查中證述內容，被告販賣第一級 毒品海洛因予證人丙○○之次數並不明確，本於罪疑惟輕有 利於被告之原則，本院乃就證人丙○○上開於警詢、偵查中 證述內容，採用其中次數最少者，以此最有利原則認定被告 販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○七次，每次一千元，合 計獲利七千元。
六、核被告乙○○多次販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○、多 次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊宗智等五人牟利之 行為，係分別觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪，及同條第二項之販賣第二級毒品罪。刑事法若 干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件行為要素，則行為人基 於概括之犯意，在密切接近之一定時、地接續實行之複次行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱 「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念者是（最高法院九十五年台上字第一０七九號判 決參照）。是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定 之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中 該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行
為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本院認 為毒品具有高度之成癮性及濫用性，販毒行為本身，顯然具 有反覆性及延續性之特徵，且毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品罪，法定刑係死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。同條第二項之販 賣第二級毒品罪，法定刑係無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金。實為重典，如將持續多次 販賣毒品之行為評價為數罪，顯與刑法過度評價禁止原則相 悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，本件被告基於概括之犯 意，在密接接近之一定時間及空間內，反覆多次販賣第一級 、第二級毒品，應分別予評價為「集合犯」之包括一罪。被 告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，犯意個別 ，行為互異，應予分論併罰。被告為販賣而持有第一級、第 二級毒品之低度行為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命數量不多、所得不高，且本身亦 陷於毒癮，不能自拔，並曾經本院裁定觀察、勒戒，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表可證，本案情輕法重，犯罪情 節尚非無可憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑 法第五十九條規定，就被告販賣第一級、第二級毒品罪，均 減輕其刑。爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟憑販 賣戕害身心之海洛因、甲基安非他命牟利，危害社會治安及 國民健康，及其餘犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度 ，暨犯後坦承販賣第二級毒品犯行，但仍飾辭否認販賣第一 級毒品犯行，尚未見完全悔悟等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑。電話號碼0000000000號行動電話一具 ，為被告供販賣第一級、第二級毒品所使用之物，應依毒品 危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之；如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。被告販賣第一級毒品所得七千元 ，販賣第二級毒品所得二萬八千元，應依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日 刑事第七庭 審判長法官 羅永安
法官 紀佳良
法官 王昌鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日 書記官 陳文俊
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。