臺灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第292號
原 告 李珮禎原名李雯珠
訴訟代理人 陳純青律師
複代理人 林朋助律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 顏宏斌律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國96年9 月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾叁萬壹仟陸佰陸拾壹元，及自民國九十三年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之七十七由被告負擔，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰伍拾叁萬壹仟陸佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。
㈡查本件原告依兩造所簽訂之協議書起訴請求被告給付原告新 臺幣（下同）2,000,000 元，及自支付命令送達翌日起即民 國95年4 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，嗣擴張為被告應給付原告2,000,000 元，及自88年7 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，屬 擴張應受判決事項之聲明，經核與前揭規定相符，應予准許 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣兩造原係夫妻關係，於婚姻關係存續中，被告與人通姦為 原告會合警方所查獲，原告顧念被告教師身份及家庭完整性 ，經協議後由原告就刑事部分撤回告訴，另於85年7 月31日 由兩造簽立和解協議書（下稱系爭協議書），約定被告應於 88年6 月30日給付原告2,000,000 元以資賠償，同時簽發到 期日為88年6 月30日、同額之本票交付原告，並由被告提供 其所有坐落臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段161 地號土 地，權利範圍4524/100000 ，及其上門牌號碼臺北縣土城市
延和41巷6 弄31號4 樓之建物（下稱系爭房地）設定第二順 位抵押權與原告，以為擔保前開債務。
㈡於86年間，被告向原告表示因設定第一順位抵押權向南山人 壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）抵押借款利息較高， 希望向上海商業銀行股份有限公司（下稱上海商銀）以較低 利息利率轉貸，惟因系爭房地上另由原告設定第二順位抵押 權，乃央請原告同意後，將第二順位抵押權塗銷轉向上海商 銀貸款，並非被告因已清償前開債務而將設定與原告之第二 順位抵押權塗銷。
㈢系爭房地向上海商銀轉貸後，被告於90年間另向訴外人即被 告母親丙○○借貸金錢交由原告清償上海商銀貸款，而原告 亦依其指示清償債務，並取得清償證明交付予被告，被告交 付原告金額即為清償上海商銀貸款金額，原告並未予以侵占 。被告辯稱原告將其母親交付之180 萬元於清償上海商銀後 餘款244,044 元予以侵占，與事實不符。 ㈣嗣被告於92年間將系爭房地出售，並向原告表示，由其提供 資金交由原告跟隨訴外人即被告父親乙○○投資股票，原告 應允後，經由被告指示於92年12月5 日自被告郵局帳戶提領 1,800,000 元分別轉入原告及兩造所生子女邱少柔、邱少宏 帳戶各800,000 元、500,000 、500,000 元，以為原告操作 股票資金，再於93年3 月30日及同年7 月21日經由被告指示 自邱少柔、邱少宏帳戶各提領150,000 元共計600,000 元轉 入原告帳戶，由原告跟隨被告父親買賣股票，並支出家庭日 常生活所需，原告亦未侵占前開款項。
㈤詎兩造於93年10月7 日協議離婚後，被告未依約給付原告2, 000,000 元，原告自得請求被告給付之等語。並於本院聲明 ：㈠被告應給付原告2,000,000 元，及自88年7 月1 日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告確於85年7 月31日與原告簽立系爭協議書，同意給付原 告2,000,000 元，並以系爭房地設定第二順位最高限額2,40 0,000 元抵押權予原告作為擔保。惟依協議書第3 條內容所 示，被告給付原告2,000,000 元協議乃附有被告須有受銀行 催告不付，或有再與他人妨害家庭情事時之停止條件法律行 為，茲該停止條件並未成就，原告請求權尚未生效，原告請 求即無理由。
㈡退步言之，縱本院認原告得向被告請求給付2,000,000 元， 然被告所有之系爭房地前向上海商銀辦理房貸借款，被告於 90年間向丙○○借款1,800,000 元以清償上海商銀抵押借款
，被告因無暇前往銀行辦理清償手續，乃委由原告前往上海 商銀辦理清償塗銷。詎原告於清償銀行貸款1,595,956 元後 ，剩餘204,044 元則未返還被告，此部分金額被告主張抵銷 。
㈢嗣於92年間被告將系爭房地以350 萬元出售與訴外人彭雅惠 ，原告將出售所得3,500,000 元匯入被告之帳戶後，於92年 12月5 日自被告帳戶轉帳至原告之戶頭80萬元、邱少柔、邱 少宏帳戶各500,000 元。另於93年3 月30日自邱少柔、邱少 宏帳戶分別提領各150,000 元，於同年7 月21日再從前開帳 戶分別提領各150,000 元。原告自被告帳戶轉帳其中800,00 0 元、邱少柔、邱少宏帳戶提領共600, 000元，總計1,400, 000 元，均非屬家庭生活費用，被告就前開金額亦主張與原 告請求之金額抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。三、兩造對於兩造原係夫妻關係，於婚姻關係存續中，因被告與 人通姦經警查獲後，於85年7 月31日簽立系爭協議書，約定 被告應給付原告200 萬元以資賠償，同時另行簽發到期日為 88年6 月30日之同額本票交付原告，並由被告提供其所有系 爭房地設定第二順位抵押權與原告，做為擔保之事實不爭執 。是本件本院所應審究者為：㈠兩造於85年7 月31日所訂立 系爭協議書第3 條約定，係屬附條件約定或係清償期提前屆 至之約定？㈡原告自被告母親丙○○處取得清償系爭房地抵 押借款金額為何？㈢被告是否同意以其郵局存款供原告操作 股票？㈣被告得主張抵銷金額為何? 經查：
㈠有關兩造於85年7 月31日所訂立系爭協議書第3 條約定，係 屬附條件約定或係清償期提前屆至之約定部分： 證人即擔任系爭協議書見證人舒正本律師於本院證稱：「（ 85年7 月31日是否曾經幫兩造訂立1 份協議書？）是的，但 簽訂的過程因為已經過了10年，所以沒什麼印象，我們事務 所現在也找不到這份協議書。」「（《提示協議書》上面第 3 條的意思是什麼？）第3 條約定是指被告要給付原告2,00 0,000 元的給付期限，被告不繼續繳納銀行貸款或被告再發 生妨害家庭的情事則條件成就。」「（《提出本票影本》被 告在簽立協議書當天也有簽發1 張本票給原告，請求提示證 人。）本件協議書簽訂的時間已經超過10年，對於協議的經 過我已經不是記得很清楚，但是經我仔細閱覽這張本票後， 並與協議書的內容相對照，當時兩造對於2,000,000 元的約 定的清償時間是在88年6 月30日，但是因為被告當時沒有能 力一次支付2,000,000 元，以及所有的土地和房子已經設定 第一順位抵押權與銀行，依我書寫的方式，第3 條協議書的
內容有關銀行催告不付，或被告有再與他人發生妨害家庭情 事時，原告對於被告的債權即視為提前到期，這個約定應該 是提前清償的約定，清償期限提前到期。」「（請教證人簽 訂協議書時你是否知道他們已經簽發這張本票？）時間已經 過了10年我不記得了，不過依據發票日期，應該是當天簽發 的。」「（請教證人你如果知道當天有開立這張本票，你當 初沒有把開立本票的背景寫上去？）…是因為這張從開立到 兌現的時間太長，為了要給原告一個保障，所以才會訂立協 議書的第3 條約定，協議書是在我們事務所簽的沒錯，但這 張本票是在哪裡簽發的我沒有記憶，根據我做協議書的內容 ，當時我應該知道有這張本票的存在。根據我的記憶兩造是 在事務所的外面已經協調好了，才來找我寫協議書，原告應 該是認為本票的時間太長，對他的保障不週，所以才會另外 再簽立1 張協議書。」「（請教證人確認協議書上第3 點是 附條件的法律行為或提前清償的約定？）因為之前法院傳真 協議書的內容給我看，所以我第一次回答的內容有關協議書 第3 條的約定，證述為附條件，但是當庭法院又再傳真1 份 被告簽發的本票給我，我將協議書和本票作連結，依據我的 執業習慣和執業經過，我認為應該是先有這張本票才寫這份 協議書，當時應該是原告認為該本票到期的時間太長，無法 保障他的權利。」「（請教證人依照本票所簽發的方式有到 期日，期日一定會屆至，為何還要有第三條的協議？）是被 告要給付原告2,000,000 元，因為這二個條件不一定會實現 ，但是因為房地目前已經設定第一順位抵押，如果被告銀行 貸款沒有按期給付，會影響到被告的資力，而且被告如果再 與他人發生妨害家庭的事情，2,000,000 元就要提前清償， 如果這二個條件都沒有成就的話，就在到期日被告要給原告 2,000,000 元。」等語（見本院卷第155 、156 頁），依前 開證人證詞內容及卷附被告簽發本票（見本院卷第55頁）以 觀，兩造於85年7 月31日所訂立系爭協議書時，同時由被告 簽發系爭本票，並約定由被告將系爭房地設定第二順位抵押 權與原告。惟原告因恐被告未如期清償系爭房地所設定第一 順位抵押權擔保債務而遭致拍賣，及被告日後再行發生婚外 情，乃約定被告如有前開事由發生，原告對於被告2,000,00 0 元之債權即得提前請求清償，無須至本票所載到期日屆至 始為請求。則系爭協議書第3 條所載內容應屬清償期提前屆 至之約定，應堪認定。
㈡有關原告自被告母親丙○○處取得清償系爭房地抵押借款金 額為何部分：
⒈證人丙○○於本院證稱：「（是否曾經在90年間，借錢給被
告清償土城房屋的貸款？）有，我借了1,800,000 元給被告 ，是分次給，第一次給1,400,000 元，後來原告跟我說不夠 ，所以我又給原告400,000 元，總共1,800,000 元。1,400, 000 元我是交給原告，1,400,000 元是7 月31日晚上8 點左 右在我家廚房我直接把錢交給原告，當時被告也在場，第二 次400,000 元我也是直接交給原告。1,400,000 元是從我丁 ○○○○○○領的，不是一次領的，我在7 月31日提領400, 000 元和1,000,000 元，400,000 元本來是我自己要用的， 但7 月31日晚上交錢給原告時，原告跟我說不夠，所以我又 把400,000 元交給原告。7 月31日好像是星期六。另外的40 0,000 元我是在8 月2 日晚上同樣的時間、地點交付給原告 。」等語（見本院卷第207 、252 頁），參以證人提出丁○ ○○○○○存摺（見本院卷第210 、211 頁），證人於90年 7 月31日確實有分別提領400,000 、1,000,000 紀錄及證人 記事本記載「90年7 月31日及8 月2 日甲○○140 萬元（7/ 31）、40萬元（8/2） 合計180 萬元」（見本院卷第178 頁 ），及上海商銀土城分行所檢送之交易明細表（見本院卷第 229 頁至232 頁）所示，系爭房地貸款於80年8 月1 日清償 1,200,000 元，8 月2 日清償405,017 元以觀，足見證人丙 ○○於90年7 月31日確有交付原告1,400,000 元，而原告於 8 月1 日卻僅清償1,200,000 元，另於8 月2 日復行交付40 0,000 元，原告再行清償405,017 元，則被告抗辯丙○○確 有交付原告1,800,000 元以為清償系爭房地貸款，應堪認定 。
⒉雖證人丙○○於本院證稱400,000 元部分係於8 月2 日晚間 交付原告，而系爭房地第2 次清償日期為8 月2 日而有所不 符。然前開金額交付時間距證人至本院作證時將近6 年時間 ，記憶上有所模糊，實屬人情之常，且丙○○除前開交付時 間略有不符外，其餘部分證述內容均與所提出之物證相符， 則其前開證述內容尚不影響其其餘證詞之可信度，故原告主 張其證述內容與事實不符，尚無足採。
㈢有關被告是否同意以其郵局存款供原告操作股票部分： ⒈茲原告於92年12月5 日自被告郵局帳戶分別提領1,300,000 元、500,000 元，分別轉入原告丁○○○○○○帳戶800,00 0 元、邱少柔帳戶455,000 元、邱少宏郵局帳戶500,000 元 之事實，有郵政存簿儲金提款單、原告郵局帳戶交易明細表 （見本院卷第94頁、第197 、198 頁）附卷可按。 ⒉而依提款單所示，原告自被告前開帳戶中提領前開金額時間 係於兩造婚姻關係中，距被告發生婚外情事件已逾7 年，而 原告於本票屆期後亦未向被告求償以觀，足見當時兩造婚姻
關係未因被告之前開事件受到影響，而原告於被告帳戶中一 次提領1,800,000 元金額屬大筆金額提領，且其中950,000 元存入兩造婚生子女帳戶，若謂原告不知，且遲於本件訴訟 時近3 年時間始行發現，顯與常情不符。再原告若欲盜領並 私用該筆款項，何以將其中955,000 元存入子女帳戶，足見 原告於斯時自被告帳戶提領1,800,000 元分別轉入原告丁○ ○○○○○帳戶800,000 元、邱少柔帳戶455,000 元、邱少 宏郵局帳戶500,000 元，5,000 元私用，應為被告所知悉且 同意。
⒊再依原告彰化銀行活期儲蓄存款存摺、原告潮洲新生路郵局 明細（見本院卷第94至97頁、、第197 至198 頁）所示，原 告於93間購買股票資金係由原告告潮洲新生路郵局存款提領 至彰化銀行活期儲蓄存款帳戶以為股票交割，另參諸復華綜 合證券股份有限公司檢送之被告父親乙○○、原告股票交易 明細（見本院卷第119 至122 頁），原告所購買股票與乙○ ○購買時間及種類大致雷同以觀，原告主張其係跟隨被告父 親買賣股票乙節，應足採信。茲原告買賣股票期間係兩造婚 姻關係存續中，乙○○又屬被告至親，參諸被告對於原告自 被告帳戶轉帳800,000 元至原告郵局帳戶為其知悉且同意以 觀，足徵被告確有同意以其郵局存款供原告操作股票。 ㈣有關被告得主張抵銷金額部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。
⒉茲被告有向其母親丙○○借款1,800,000 元，由丙○○交付 原告1,800,000 元，並由被告委託原告以之清償系爭房地貸 款事實已如前述，而原告就系爭房地清償數額為1,605,017 ，亦有上海商銀土城分行檢送之明細表可按，餘194,983 元 被告否認原告有交還被告，而原告就此部分復未舉證證明， 應認原告於清償系爭房地貸款時，兩造間之委任關係因委任 事務終了而消滅，原告即有將前開剩餘款項194,983 元返還 被告之義務，被告以前開金額主張抵銷，即屬有據。 ⒊又被告有同意原告以其郵局存款供原告操作股票，亦據前述 ，而原告並於本院表示被告係以操作股票之利得供作家庭日 常生活所需，足見該股票之買賣事宜，亦為被告委託原告代 為操作，兩造間亦屬有委任關係存在。而兩造既於93年10月 7 日離婚，則被告自無庸再行給付原告因共組家庭所生之日 常生活費用，亦應認該委任事務因目的不存在即事務終了而 消滅，原告對於操作股票資金亦有返還被告之義務。而兩造 對於返還金額均於本院同意以800,000 元為計算之基準，則
被告主張以前開金額主張抵銷，亦屬有據。
⒋另被告主張原告自邱少柔、邱少宏帳戶提領總計600,000 元 部分，亦主張抵銷等語。然查，抵銷要件需互負債務，原告 自邱少柔、邱少宏提領之前開金額屬原告與二人間之法律關 係，非屬被告對於原告債權請求權，被告以他人對於原告之 債權主張抵銷與要件不合，自難准許。
⒌縱而，被告得向原告主張抵銷之金額合計為994,983 元。四、按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係， 溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；次按清償人所 提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第 323 條、335 條第1 項定有明文。茲被告主張抵銷債權，其 中194,983 元應自原告清償系爭房地貸款時即90年8 月2 日 時，即負返還之義務，800,000 元應自兩造協議離婚時即93 年10月7 日時，負返還之義務，依前開規定，194,983 元應 溯及自90年8 月2 日抵銷，800,000 元應溯及自93年10月7 日時即得抵銷，而原告得向被告請求2,000,000 元，係自88 年7 月1 日起算利息，則依前揭規定抵充後，原告得向被告 請求1,531,661 元，及自93年10月7 日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息（計算式如附表）。五、綜上所陳，原告依兩造間協議於扣除被告得主張抵銷金額後 ，得向被告請求金額為1,531,661 元，及自93年10月7 日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即有理由， 應予准許，逾此範圍請求，即無理由，應予駁回。六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴第79條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 3 日 民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 潘 快
法 官 邱玉汝
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 魏慧夷
附表：
194,983元抵充部分：
（2,000,000 ×25（月）÷12×0.05）＋（2,000,000 ×1/365（日）×0. 05） ＝208,607 （原告向被告請求2,000,000 元自88 年7月1 日至90年8 月1 日止利息部分）208,607 －194,983＝13,624（抵充後，仍不足清償利息部分）800,000 元抵充部分：
（2,000,000 ×3 （年）×0.05）＋（2,000,000 ×2 （月）÷12×0.05）＋（2,000,000 ×5/365 （日）×0.05）＝318,037（原告向被告請求2,000,000 元自90年8 月2 日起至93年10月6日止利息部分）800,000 －13,624－318,037 ＝468,3392,000,000 －468,339 ＝1,531,661
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