最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二四九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十四年七月三十一日第
一審確定判決（八十四年度易字第六○八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八
十四年度偵字第一八八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖營利供給賭博場所，處有期徒刑貳月，併科罰金壹仟捌佰元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。扣案之天九牌壹副，現款新台幣伍仟叁佰元沒收。 理 由
非常上訴理由稱：「按刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪，除有營利之意圖外，並以聚眾賭博為其構成要件，本件原判決所認定之事實，係被告甲○○於八十四年六月十日晚間九時許，意圖營利，將不知情之媳婦廖芳玲在花蓮縣玉里鎮永昌里東平十九之六號房屋，提供作為賭博場所，並邀集蔡桂、姚登雲、雷秀桂三人（均由花蓮縣警察局玉里分局依違反社會秩序維護法裁罰），與之在該處以天九牌比大小之方式賭博財物，約定每賭一把莊家應付抽頭金新台幣（下同）五十元，當晚九時四十八分許，為警當場查獲，並扣得被告所有供賭博用之天九牌一副，賭資五千三百元（包含已收取之抽頭金二百元）等情，依此事實，被告所為，固應成立刑法第二百六十八條前段意圖營利，供給賭博場所罪（院解字第三九六二號號參照）。惟查被告所聚集者，僅有三人，其人數且非隨時可以增加，自難謂係聚眾，其於同法條意圖營利聚眾賭博財物罪名之聚眾要件，即未具備（最高法院六十五年台非字第一八四號判決參照）。乃原判決認被告除犯刑法第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所罪外，並犯同條後段意圖營利聚眾賭博罪，又以其係一行為觸犯數罪名，依同法第五十五條從較重之圖利聚眾賭博罪處斷，其適用法律，顯有未當。又扣案之賭資五千三百元中，既明白認定有二百元係被告抽頭所得，顯係屬刑法第三十八條第一項第三款所規定因犯罪所得之物，乃原判決均依同法條第一項第二款宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違法。又原判決結論欄，引用刑法第二百六十六條第一項，亦有疏誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法第二百六十八條後段之聚眾賭博罪，其所謂之聚眾，係指集合不特定之多數人，有隨時可以增加之情形而言。本件原判決認定「被告甲○○於民國八十四年六月十日晚間九時許，意圖營利，提供其不知情之媳婦廖芳玲坐落花蓮縣玉里鎮永昌里東平十九之六號房屋為賭博場所，邀集蔡桂、姚登雲、雷秀桂三人與之在該處以天九牌比大小之方式賭博財物，約定每賭一把則莊家應付抽頭金新台幣（下同）五十元，至當晚九時四十八分許為警當場查獲，扣得被告所有用於賭博之天九牌一付，賭資（包含已收取之抽頭金二百元）五千三百元」等情。依此事實，被告所為，固應成立刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪，但其提供賭博場所，邀集蔡桂、姚登雲、雷秀桂與其賭博，抽取頭錢，其所聚集者僅三人，並非不特定之多數人，又
無隨時可以增加之情形，自難謂係聚眾，而與同條後段之聚眾賭博罪之構成要件有間，乃原判決竟論以上開二罪名，且認二罪間有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，而從一重之聚眾賭博罪處斷。另原判決既認定扣案之五千三百元，其中二百元為被告已抽取之頭錢，則該二百元乃係被告因犯罪所得之財物，自應依刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收。原判決竟將該二百元，連同其餘賭資五千一百元，併依同條項第二款宣告沒收，自均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行改判，以資救濟。至原判決論結欄雖引用刑法第二百六十六條第一項，但原判決既未援引該法條論處被告罪刑，核係屬贅引，於判決本旨不生影響，自不得據為非常上訴之理由，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二百六十八條前段、第四十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日