最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二四四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十三日
第二審確定判決（八十四年度上訴字第五二一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十四年度偵字第五○二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。 理 由
非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據，而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。原判決以被告甲○○意圖營利，自八十三年六月一日起，提供台北市○○○路○段○巷○號房屋為場所，容留綽號『小如』、『小英』、『小文』等良家婦女與他人姦淫，並自姦淫所得抽取一定之成數牟利，且以之維生為常業，因認被告係犯刑法第二百三十一條第三款之常業容留良家婦女與他人姦淫之罪云云，惟查刑法第二百三十一條之罪，須以容留良家婦女與他人姦淫為要件，則本件被告所容留綽號『小如』、『小英』、『小文』等人即須為良家婦女始能成立本罪，但查原審法院對此並未加調查，況且警方查獲之私娼王○花、李陳○嬌於警訊亦均未說明其係良家婦女（參照台灣台北地方法院八十四年度訴字第一六九九號卷第十九頁、二十二頁）。則被告所容留者是否為良家婦女，自有調查之必要性。其未予調查，即有違法，又原判決事實，雖記載被告係容留年籍不詳，綽號『小如』、『小英』、『小文』、『小紅』、『小莉』、『麗紅』等良家婦女與他人姦淫。但其理由並未就認定上（開）諸人為良家婦女之證據，顯有判決理由矛盾之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴制度，乃係對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，故依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；此所稱依法應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎而言，業經司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋在案。又刑法第二百三十一條第三項、第一項之意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，須以所容留與他人姦淫之婦女，為現非習於淫行之良家婦女為要件，始能成立，否則即無適用該罪處罰之餘地。本件被告甲○○因妨害風化案件，經檢察官提起公訴後，第一審判決於事實欄認定被告意圖營利，自民國八十三年六月一日起，提供台北市萬華區○○○路○段○巷○號房屋為場所，容留綽號「小如」、「小英」、「小文」、「小紅」、「小莉」、「麗紅」等良家婦女與他人姦淫，自該姦淫所得代價中抽取一定成數牟利，並恃以為生，以之為常業，於八十四年二月二十五日為警查獲等情。則所謂被告容留與他人姦淫之綽號「小如」、「小英」、「小文」、「小紅」、「小莉」、「麗紅」者，是否確屬良家婦女﹖乃屬重要之待證事實，為認定事實與適用法律之判決基礎，客觀上，自有其調查之必要性。被告於八十四年二月二十六日警訊時，非但否認有容留之事實，復主張其所有被警查獲之筆記簿內所載藝名為「小喬
」等人（包括該筆記簿內所登載之「小如」、「小英」、「小文」、「小紅」、「小莉」、「麗紅」在內），皆為台北市○○○路○段○巷附近有營業執照之公娼，有該警訊筆錄可稽。另率警前往查獲之該管桂林警察派出所主管唐○淮於第一審調查時，所提出八十四年二月七日在同址查獲之私娼王○花（非常上訴理由誤為「王○花」）、李陳○嬌警訊筆錄，亦均未供述是否為良家婦女，且是否即係上開判決所認定之「小如」、「小英」「小文」、「小紅」、「小莉」、「麗紅」，亦欠明瞭。而第一審非但未加以調查，於判決內，亦未說明其認定屬於良家婦女之理由，即論處被告意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。被告不服，提起第二審上訴，其上訴理由，根本否認有經營私娼館容留婦女與他人姦淫之事實，故雖未就「小如」、「小英」、「小文」、「小紅」、「小莉」、「麗紅」是否為良家婦女加以辯解，然我國刑事訴訟法，對第二審係採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分，為完全重覆之審理，故依法應於審判期日調查之證據，縱當事人未提出或聲請調查，仍應本於職權盡其調查之能事，發揮事實覆審發見真實之機能。乃原審就第一審上開違誤，仍未依法加以調查糾正，率爾判決，猶為相同事實之認定，原判決理由欄內，復未說明如何認為皆屬良家婦女之理由，即予維持第一審判決，駁回被告在第二審之上訴，其法律之適用，難謂無違誤，對判決顯已有所影響，揆之首揭說明，自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷。因非常上訴審為法律審，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之事實，無從逕行加以調查審認，自不得另行自為判決，惟為維持被告之審級利益，應由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至原判決雖係維持第一審判決，駁回被告在第二審之上訴，然本件既應由原審法院更為審判，則第一審判決有無撤銷之原因，自應由原審於更審時依法審酌之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十 日
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