臺灣士林地方法院刑事判決 94年度訴緝字第55號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院士林分院檢察署（現已改制
為臺灣士林地方法院檢察署）檢察官
被 告 甲○○冒名李
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因肅清煙毒條例等案件，經檢察官提起公訴（81年度偵
字第9189號），並由檢察官於審判期日當庭以言詞追加起訴，本
院判決如下：
主 文
甲○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁拾元即新台幣玖拾元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁拾元即新台幣玖拾元折算壹日。被訴吸食毒品海洛因部分無罪；被訴非法吸用安非他命部分免訴。
事 實
一、甲○○明知海洛因及大麻分別屬於毒品及麻煙（現分屬第1 級毒品及第2 級毒品），竟於民國（下同）81年10月12日， 在臺北市○○○路○ 段統領百貨前，向綽號「黑狗」之不詳 真實姓名年籍成年男子，以新台幣（下同）4,000 元之價格 ，購得毒品海洛因1 包（含包裝原重0.996 公克、驗餘重0. 992 公克）及大麻1 包（含包裝原重0.831 公克、驗餘重0. 7 公克），嗣於翌（13）日凌晨4 時許，與乙○○（原名曹 華明，於92年1 月間更名為乙○○，所涉共同持有毒品部分 ，業經本院於82年8 月31日以82年度訴字第25號判決處有期 徒刑2 年4 月，並已執行完畢在案）基於共同持有毒品及麻 煙之犯意聯絡，在臺北市○○路空軍總醫院對面，將上開毒 品海洛因1 包及大麻1 包，交由乙○○保管，而共同持有之 。嗣於同日早上6 時30分許，乙○○在臺北市○○區○○街 76號某遊樂場為警查獲，並當場從其身上起出前揭毒品海洛 因1 包及大麻1 包，旋由乙○○帶同警方至附近巷口某家小 吃店，逮獲正在吃麵之甲○○，甲○○因另案通緝中，遂冒 用李作忠之名義應訊，經檢察官提起公訴，嗣由本院傳喚李 作忠到院應訊審理，始查悉上情（其冒名李作忠部分，所涉 偽造文書罪業經本院於83年9 月29日以83年度易緝字第111 號判決處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元30元折算1 日， 並於同年10月29日確定，已執行完畢）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院士林 分院檢察署（現已改制為臺灣士林地方法院檢察署）檢察官 偵查起訴暨本院審理時當庭以言詞追加起訴。
理 由
一、被告甲○○所涉持有毒品海洛因及大麻、吸用毒品海洛因部 分，經檢察官於81年12月11日提起公訴，由本院以82年度訴 字第25號案分由重股審理，因被告甲○○冒用李作忠姓名應 訊，經本院傳喚李作忠到庭應訊，始查悉上情，旋於82年9 月14日以82年士院刑重緝字第479 號對被告甲○○發佈通緝 ，因被告甲○○冒名部分另涉偽造文書罪，亦經檢察官起訴 ，另分由本院天股以82年度易字第2768號案審理，因被告甲 ○○傳拘無著，本院天股即併案通緝，嗣被告甲○○於83年 5 月24日為警緝獲，並於同年9 月13日遞解本院歸案，本院 天股隨即於同年月17日撤銷通緝，惟漏未將本案提出改分訴 緝字案，亦未知會當時之重股法官或書記官，以致誤認被告 甲○○所涉肅清煙毒條例案尚在通緝中，直至94年9 月間分 案調查通緝時效，始查知此情，茲因被告甲○○早於83年5 月24日為警緝獲，並已於同年9 月13日押解到院歸案，即無 追訴權時效進行，甚至時效完成可言，純係本院內部事務分 案疏漏所致，本院就被告甲○○所涉持有毒品海洛因及大麻 、吸用海洛因部分，自應就實體上予以審理，合先敘明。二、被告甲○○被訴持有毒品海洛因及大麻部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除後述公務員於職務上製作之紀錄 、證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條 之4 第1 款規定，皆有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據之部 分，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規 定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料 均有證據能力，附予說明。
㈡訊據被告甲○○矢口否認持有毒品海洛因及大麻之犯行，並 辯稱：查獲之海洛因及大麻都不是我的，因為施用毒品的人 怎麼會把毒品放在別人身上保管，海洛因、大麻是何人的我 不曉得，那些毒品不是在我身上查獲的，且我和曹華明在不
同的地點被查獲的。當時曹華明被抓到的時候，是我拜託他 陪我去找一個女朋友，因為曹華明知道我被通緝且用假身分 應訊，所以把持有毒品罪推給我，且當時我用假身分證應訊 ，我以為我不會被抓到，所以我就把這條罪扛下來云云。 ㈢經查，上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢時及偵查中均坦 承不諱（冒用李作忠之姓名應訊），核與證人即共犯乙○○ （即曹華明）於警偵訊時及本院審理中所述之情節相符，並 有扣案之海洛因1 包（含包裝原重0.996 公克、驗餘重0.99 2 公克）及大麻1 包（含包裝原重0.831 公克、驗餘重0.7 公克）可資佐證，且上開毒品經送鑑驗結果，亦分別檢出海 洛因及大麻成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局82年4 月 13日（82）藥檢壹字第8205416 號函附檢驗成績書等影本附 卷可稽，又上開海洛因及大麻確係被告甲○○於查獲前始交 由乙○○保管，已據證人乙○○供明在卷，並經本院以共同 持有毒品罪名，判處乙○○有期徒刑2 年4 月確定在案，亦 有本院82年度訴字第25號刑事判決可參，所辯顯係事後畏罪 卸責之詞，不足採信，其此部分犯行堪以認定，應予依法論 科。
㈣按被告甲○○行為後，肅清煙毒條例業已於87年5 月20日經 總統令公布修正為「毒品危害防制條例」，並自同年5 月22 日施行，觀諸該條例第2 條第2 項第1 、2 款之規定，海洛 因及大麻分屬於該條例所稱之第1 級毒品及第2 級毒品，而 肅清煙毒條例第10條第1 項持有毒品海洛因之罪刑，經修正 為毒品危害防制條例第11條第1 項，法定刑由「2 年以上5 年以下有期徒刑」，修正為「3 年以下有期徒刑、拘役或新 台幣5 萬元以下罰金」，另肅清煙毒條例第10條第2 項持有 麻煙大麻之罪刑，經修正為毒品危害防制條例第11條第2 項 ，法定刑由「6 月以上2 年以下有期徒刑」，修正為「2 年 以下有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金」，比較新舊 法之結果，以新法有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，應適用修正後之毒品危害防制條例第11條第1 項、第 2 項規定處罰。
㈤又被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月 1 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所 生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不 生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應 適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從輕」之 原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有
關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後 ，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適 用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字 第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議 參照）。然查：
⑴關於共同正犯：修正前刑法第28條規定「二人以上共同實 施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，剔除 未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，對本件被告 及乙○○（即曹華明）而言，均已參與實行行為，修正前 後之規定，無何有利或不利之情形。
⑵關於想像競合犯：修正前刑法第55條規定：「一行為而觸 犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者， 從一重處斷」；修正後第55條規定：「一行為而觸犯數罪 名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑」，修正後第55條但書係科刑之限制，為法理之明 文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照），自不生新舊法比較之問題。 ㈥核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之 持有第1 級毒品罪及同條第2 項之持有第2 級毒品罪。其與 乙○○就前揭持有第1 、2 級毒品罪間，有犯意之聯絡及行 為之分擔，均為共同正犯。又被告同時持有第1 級毒品海洛 因及第2 級毒品大麻，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定從一重之持有第1 級毒品罪處斷 。爰審酌被告甲○○素行不良，曾有犯罪前科，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可按，猶不知檢束行為，及本件 犯罪之動機、目的、所生之危害、犯後飾詞圖卸毫無悔意、 現身體狀況不佳有輕度視障（有殘障手冊影本1 紙附於本院 卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈦末查被告甲○○行為時，刑法第41條規定：「犯最重本刑為 3 年以下有期徒刑以下之刑之罪者，而受6 月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯 有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」 ，並適用80年5 月6 日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第 2 條第1 項前段：「就其原定數額提高為10倍折算1 日」規 定之結果，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元10元以下30元以下折算1 日，經折算為新台幣後，應以新 台幣30元以上90元以下折算為1 日；嗣於90年1 月10日刑法
第41條第1 項前段修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒 刑以下之刑之罪者，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日。」，並適用 82年2 月5 日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段 （現已刪除）：「就其原定數額提高為100 倍折算1 日」規 定之結果，則本件被告之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺 幣300 元以上900 元以下折算為1 日；嗣刑法第41條第1 項 前段又於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行， 修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千 元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。」。經比較行為 時法、中間時法及裁判時法，以被告行為時之刑法第41條， 並適用80年5 月6 日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項前段之規定，較有利於被告，則應依新修正刑法第 2 條第1 項前段，適用被告行為時刑法第41條規定，諭知易 科罰金之折算標準。
㈧又被告甲○○犯罪之時間係在96年4 月24日以前，符合中華 民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 如主文所示， 並依前揭說明再諭知易科罰金，並定其折算之標準。 ㈨至扣案之毒品海洛因1 包（含包裝原重0.996 公克、驗餘重 0.992 公克）及大麻1 包（含包裝原重0.831 公克、驗餘重 0.7 公克），業已於共犯乙○○（即曹華明）所涉本院82 年度訴字第25號肅清煙毒條例案執行完畢，經本院調取該案 查核無訛，即無庸重為沒收銷燬之諭知，亦一併說明。三、被告甲○○被訴吸食毒品海洛因部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○（冒名李作忠）基於概括犯意， 自81年10月10日起，連續吸用毒品海洛因，亦涉犯肅清煙毒 條例第9 條第1 項之吸食毒品罪嫌云云。
㈡公訴人認被告甲○○涉有吸食毒品海洛因之犯行，無非係以 被告甲○○於偵查中之自白，以及扣案之海洛因1 包等為其 論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有吸用毒品海洛因，並辯 稱：我很多年前有施用安非他命，但不曾吸食海洛因等語。 ㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第156 條第2 項分別定有明文。
㈣查被告甲○○於81年10月13日為警查獲後，有採集尿液送驗
，結果尿液中無煙毒反應，有甲基安非他命反應，此有憲兵 司令部刑事支援中心81年11月24日（81）鑑驗字第7085號鑑 驗通知書影本1 紙附卷可稽，是被告所供曾施用安非他命， 並無吸食海洛因乙節，即非虛妄，可以採信，其於偵查中自 白從81年10月10日起連續吸食毒品海洛因云云，顯有瑕疵， 委無可採。至扣案之海洛因1 包，僅足以證明被告持有毒品 犯行，尚不能執此即遽論被告有吸食毒品海洛因。此外，復 查無其他積極證據足以證明被告有何施用毒品海洛因，此部 分既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。
四、被告甲○○被訴非法吸用安非他命部分：
㈠公訴人於96年9 月28日本院審理時當庭以言詞追加被告甲○ ○非法吸用安非他命，略以：被告甲○○自81年10月10日起 連續非法吸用安非他命多次，嗣於81年10月13日上午6 時30 分許，在臺北市○○區○○街76號為警查獲，因認被告涉有 麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第4 款之非法吸用化學 合成麻醉藥品罪嫌（該條例已廢止，此部分該當於現行毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪）云云。 ㈡按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2 條第2 款著有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，為95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1項 所明定。查修正後刑法第80條第1 項及修正前刑法第80條第 1 項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效 期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不 利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件 關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關 於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用 修正前刑法第83條之規定。
㈢查被告甲○○被訴自81年10月10日起至同年月13日止連續施 用安非他命，涉犯麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第4 款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪嫌（即現時之毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪），該罪法定之最 高本刑為3 年以下有期徒刑，依上述修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，其追訴權時效期間為10年。本案經公訴人 於96年2 月7 日本院行準備程序時，始知被告有施用安非他 命犯行，即開始偵查，並將施用海洛因之犯罪事實更正為施 用安非他命，經本院認公訴人起訴被告甲○○時並無錯誤， 公訴人始於96年9 月28日當庭追加起訴有關被告甲○○施用 安非他命犯行，從而自被告甲○○犯罪行為完成之日（即81 年10月13日）起算，迄今早已逾10年，是被告甲○○非法吸
用安非他命部分之追訴權時效業已完成，揆諸前揭說明，爰 就被告甲○○此部分犯行，諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第302 條第2 款，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第55條前段、被告行為時之刑法第41條，80年5 月6 日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日 刑事第五庭審判長法 官 李育仁
法 官 許辰舟
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韻如
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日附錄本判決論罪科刑依據之法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。