最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第二○四號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月九日終審判決（
八十五年度上訴字第六五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字
第二二六五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。 理 由
本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經初審判處有期徒刑伍月確定，於八十二年十一月三十日執行完畢，仍不知悔改，又基於概括之犯意，連續於：㈠八十四年一月十九日二十三時十五分，在屏東縣高樹鄉○○村○○路某電動玩具店內，以新台幣（下同）三千元之代價，擬出售毒品海洛因一小包（驗後淨重○‧○七公克）予陳進德（施用毒品部分，已另案判決有罪），乃將之置於牛奶糖盒內，囑由知情並基於幫助販賣毒品犯意之梁志賢（幫助販賣毒品部分經初審判決有罪後，提起上訴，於原審調查時撤回上訴而確定）騎乘機車至舊寮村附近河邊產業道路旁，準備交付陳進德，因陳進德為協助警員查緝販毒者而帶同警員前往，致梁志賢甫到場即為警查獲而未遂，並扣得海洛因一小包（驗後淨重○‧○七公克）。㈡於八十四年四月三十日、五月七日、五月十四日，先後在其屏東縣高樹鄉○○村○○路一號住處前之「新興商店」門口，以三千元代價，分別販賣海洛因一小包予邱華泰一次（其中八十四年四月三十日，係由劉竹堂駕車載邱華泰前往購買，邱華泰購得後，與劉竹堂共同施用。同年五月七日，係由邱華泰自行騎機車前往購買。同年五月十四日，則由李榮仁駕車載邱華泰前往購買，邱華泰購得後，與李榮仁共同施用。邱華泰、劉竹堂、李榮仁施用毒品部分，均已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案提起公訴，李榮仁、邱華泰部分並已判罪在案）。嗣為警循線查獲等情，因而撤銷初審不當之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的要件，自應於判決事實欄內詳實記載，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決事實欄並未認定被告意圖營利，理由內亦無必要之說明，難謂無判決理由不備之違法，究竟被告有無營利意圖，其事實尚欠明確。㈡犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其因犯罪所得之財物，沒收之，同條例第十三條第一項定有明文。原判決認定被告於八十四年四月三十日、五月七日、五月十四日，先後以每小包三千元代價，分別販賣海洛因一小包予邱華泰各一次，乃對其販賣海洛因所得財物，未予宣告沒收，顯屬於法有違。㈢被告上開販賣海洛因予邱華泰之事實，在本件未據檢察官起訴，如何得併予審判，原判決理由內未予說明，亦嫌理由不備。原判決認定事實既尚有不當，自應予撤銷發回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日