最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一九八號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月二十五日終審判
決（八十五年度上重訴字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度
偵字第二三四四七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。 理 由
本件原判決認定被告甲○○與綽號「成仔」之不詳姓名成年男子，於民國八十一年九月上旬某日，共謀販賣毒品牟利，並推由「成仔」購得毒品海洛因後，再持至高雄縣鳳山市○○路二巷五之四號甲○○之住處，交予知情而基於共同販賣意圖之乃妻陳翁麗霞（已判處罪刑確定）伺機販賣。八十一年十月十八日，有謝長宗打甲○○呼叫器000000000號碼，欲商討甲○○清償借款事宜，因甲○○已離境赴港，甲○○之妻陳翁麗霞即前往高雄市○○○路四一三號謝長宗經營之優美汽車借款公司洽商。閒談間，陳翁麗霞得悉謝長宗有施用海洛因之惡習，乃向謝長宗表示，其住處有毒品海洛因可賣，謝長宗即向陳翁麗霞表示願意購買，陳翁麗霞旋於當日下午携帶海洛因二包至優美汽車借款公司，以每包新台幣（下同）六萬五千元之價格，販賣予謝長宗施用，並抵償甲○○向謝長宗借貸二十萬元之部分債務。同年十月二十七日下午，謝長宗為警查獲施用毒品後，供出向陳翁麗霞購得毒品之來源，警員遂要謝某打甲○○之呼叫器000000000號，向回電之陳翁麗霞佯稱欲買海洛因，陳翁麗霞即於同日晚上十時五分許，依約持海洛因二包至優美汽車借款公司，欲賣予謝長宗時，為警當場查獲而未遂，並在陳翁麗霞皮包內扣得毒品海洛因二包。再由陳翁麗霞帶警至其上址住處五樓樓梯間搜得海洛因二十八包，共扣押海洛因三十包（淨重共一千一百二十公克）等情，因而撤銷初審判決，改判論處被告甲○○共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查，㈠、原審依憑證人謝長宗於警訊時之供述，資為認定被告甲○○犯罪之證據（見原判決理由第二段之㈠）。而謝長宗於警訊證稱，被告知道伊有施用海洛因，有一次到伊公司拿海洛因給伊看，並表示若要購買海洛因，可向他買，每兩六至七萬元，並留他的呼叫器000000000號給伊等語，倘使非虛，則被告該次兜售毒品之行為顯已著手販賣毒品，與嗣後推由乃妻陳翁麗霞兩次販毒之事實，時間緊接，似有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，乃原審漏未併予審理，自屬疏誤。㈡、原判決理由（第二段之㈢）論敍共同被告陳翁麗霞於警訊及偵查中之自白，顯與事實相符，自得採為被告犯罪之證據，並採信陳翁麗霞於警訊中供認「這些毒品是伊先生甲○○和他朋友一名綽號『阿成』的男子從海外走私進來的。」等詞為論據（見原判決理由第二段之㈡），但嗣又謂，綜上所述，陳翁麗霞前開之供述，不能證明被告與「成仔」有走私毒品進入台灣地區之犯行等語（見同上理由第二段之結語），就被告「走私」毒品一節，前後理由矛盾，亦屬可議。㈢、檢察官起訴之犯罪事實，僅指訴被告與「成仔」、陳翁麗霞如何共同「販賣」毒品予謝長宗兩次而已，並未論及彼等意圖販賣毒品牟利，而推由「成仔」「販入」毒品海洛因部分之事實，乃原判決認定此部分之事實，既未敍明其所憑之證據及理由，復未說明何以得併予審理之依據，
尚嫌判決不備理由。㈣、依原判決所云，被告等意圖販賣毒品營利而販入毒品，再推由陳翁麗霞伺機販賣等情，如果無訛，則被告等以營利為目的將毒品「販入」之時，其販賣毒品罪即已完成，已屬既遂，是陳翁麗霞第二次於八十一年十月二十七日晚上十時五分，携帶毒品前往謝長宗之公司交易時，即被警查獲，雖未完成該次買賣，但因其於前述「販入」毒品之時，所犯販賣毒品罪既已既遂，故該第二次犯行亦應論以販賣毒品既遂罪（此情形與本院八十五年度第四次刑事庭會議決議所指情形尚屬有別），原判決認定該次係犯販賣毒品未遂罪，應屬適用法則不當之違誤。綜上所述，原判決認定事實不當，應發回原法院更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日