最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四六三一號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 洪條根律師
周君強律師
右上訴人因許進順等自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四
年十一月二十二日第二審判決（八十三年度上訴字第二八七八號，自訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署八十二年度自字第五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於㈠民國八十一年十二月間，與年籍不詳之成年人程國富基於犯意聯絡，向被害人蘇英俊佯稱，其所屬台灣退伍軍人自強工程總隊（下稱自強工程總隊），已向行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）議價取得基隆河整治工程，工程費新台幣（下同）六十八億元，願將該工程轉由蘇英俊承包，但應先借予開發費五百萬元，蘇英俊信以為真，乃於八十一年十二月二十八日，在台北市○○○路西華飯店交付五百萬元予上訴人，上訴人為取信蘇英俊，除簽發同面額支票一張及填具「借款協議書」一份交付蘇英俊外，另交付偽造之榮工處八十一年十二月十八日（八一）榮工字第一七八九六號函，內載略以：「同意台灣退伍軍人自強工程總隊議辦本處基隆河整治工程」，足生損害於榮工處及蘇英俊，上訴人得款後即避不見面。㈡八十二年六月間某日，向台北市東北營造工程有限公司（下稱東北公司）及正霸營造工程股份有限公司（下稱正霸公司），詐稱自強工程總隊將與榮工處議造承包基隆河大直抽水站至港墘段堤防新建工程，願將該工程委由東北公司及正霸公司營建，該二公司不知有詐，旋於八十二年六月九日，在台北市○○○路○段八二號八樓東北公司簽約，並交付上訴人保證金一百萬元，上訴人為取信該二公司，亦交付同額已拒絕往來之支票一張予東北公司，另約定於同年月二十九日至榮工處議價，惟上訴人屆期並未前往，榮工處亦稱並無該項工程。㈢八十二年七月二十二日，上訴人又至台北市○○街三九巷二八號一樓宏鎰營造有限公司，以上開堤防新建工程與該公司簽約，該公司不知是詐，乃交付面額各為一百萬元之支票三張予上訴人，充為工程保證金，上訴人提示兌現後即避不見面。㈣八十二年八月二十六日，又至台北縣三重市○○○路六三號六樓八室，再以前開堤防工程與和興工程股份有限公司（下稱和興公司）簽訂合作工程契約，致和興公司承辦人徐仁正、黃志清信以為真，再與葉冰星簽訂合作工程契約書，由葉女簽發面額五百萬元支票一張，交徐仁正轉交上訴人資為履約保證金，約定除違約外不得提示，且應於二星期內與榮工處簽約，屆期未簽約，經葉女止付始未得逞。㈤明知坐落屏東縣屏東市○○段九○○至九○三及九○七至九一二號土地十筆為農牧用地，尚未變更地目，竟與張振經（原判決誤植為長振經）等人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，僱用不知情之蕭鳳桃為會計，自八十一年十二月間某日起，在高雄市○○區○○路三一二號十一樓之一成立辦公室，先後以自強工程總隊職工福利委員會名義，刊登廣告，訛稱將在上開十筆土地上興建勞工住宅，致使自訴人許進順、許秀芬及原判決附表所示計五十六人不知係訛詐，在上開辦公室與蕭鳳桃簽訂「委託興
建房屋契約」，分別交付如原判決附表所示簽約金及仲介費，惟工程遲未開工，至八十二年四、五月間即人去樓空。㈥上訴人明知保證責任中華民國軍眷住宅公用合作社所有坐落台中縣沙鹿鎮○○○段埔子小段三九九地號等一○四筆土地，該社已有使用計畫，竟以自強工程總隊長名義，先後向李明哲、黃吳彩霞、顏清標詐稱將在上開土地興建榮民、勞工住宅，邀其三人投資，該三人不知有詐，分別於八十二年八月十六日、同年十月三十一日、八十三年五月三十日，與上訴人簽約，並各交付五百萬元予上訴人或為保證金或為定金，上訴人得手後即避不見面。㈦八十三年二月三日向許雪美佯稱，坐落雲林縣二崙鄉○○段一－五七六、四－七二七省有河川浮覆地二七點五公頃，台灣省政府已核准榮民子弟生產社開發興建軍眷住宅出售，願全部提供合作開發，使許雪美信以為真，與上訴人簽訂「合作開發土地契約書」，並交付保證金三百萬元，上訴人得手後即避不見面等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同行使偽造公文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。蘇英俊於原審供稱：上訴人交付給伊之榮工處八十一年十二月十八日（八一）榮工字第一七八九六號函係影本（見原審卷第一三三頁反面），原判決事實欄認係正本，顯與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。上訴人始終否認收受蘇英俊交付之五百萬元，並辯稱：借貸協議書並非收據，上訴人苟收受五百萬元，何以蘇英俊不但不催討，且於八十二年一月五日仍介紹其友吳冠璋與上訴人簽訂房屋合作興建契約，復於八十二年四月間與上訴人在台北市○○○路○段四五號四樓七室成立聯合辦公室，僱用陳俐真為會計﹖上訴人之選任辯護人於原審具狀聲請傳訊陳俐真，證明程國富逃逸，蘇英俊始轉向上訴人求償該五百萬元（見原審卷第三五頁至三六頁）。又屏東勞工住宅收取定金部分，上訴人未曾參與，係自強工程總隊職員張振經與其妻莫自然勾結外人魯國忠、何棟國、林國龍等人在外行騙，見東窗事發，圖嫁禍上訴人。蓋張振經夫妻收取之定金約五百餘萬元，分別存入莫自然在第一商業銀行左營分行帳戶三百六十萬元，同行新興分行一百四十一萬四千二百八十六元，同行吉成辦事處五十六萬一千二百九十一元，合計五百六十萬五千五百七十七元，張振經夫妻詐得上開款項，事證昭然，原審未予調查審認。又張振經所提出之保管條（見八十二年度偵字第二一八五一號卷第五七頁正面）（內載保管新台幣柒佰捌拾萬元正，言明民國八十二年六月一日歸墊），係其利用自強工程總隊辦公室內原印備之信函紙，予以裁剪打印，上訴人多次提出相同信函紙供比對，並請求送相關機關鑑定該保管條用紙是否經裁剪變造，原審亦未調查等語。查上述各情，均與上訴人是否對蘇英俊及自訴人許進順等詐欺至有關係，又非不能或不易調查，原審未予調查，復未說明不予調查之理由，不惟理由不備，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢刑法上之公文書，必須公務員基於職務上作成之文書，其內容須為公法上之關係，若僅涉私經濟行為，則非公文書。榮工處所為同意或拒絕民營商號轉承攬該處所承攬工程之函件，究屬公文書或私文書，尚待查明。第一審判決認上訴人行使之前開榮工處（八一）榮工字第一七八九六號函為私文書，原判決則認係公文書，彼此歧異，惟原判決並未說明其所持法律見解不同之理由，遽予撤銷改判，非無理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回
更審之因。本件屬裁判上一罪之其他部分，應併予發回。本案既經發回，台灣台南地方法院檢察署檢送該署八十五年度偵字第五八一一號甲○○詐欺一案，即無從辦理，應予退回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二 日
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