最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四五一一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月十三日
第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十三年度偵字第一八七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前曾犯違反銀行法罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月，並於民國八十一年一月十八日執行完畢，仍不知悔改，復於七十八年間，擔任永逢集團所屬尚未向主管機關辦妥法人登記之永靖機構新營分公司執行長，其妻即上訴人乙○○亦於同年間，在該新營分公司擔任顧問，甲○○與乙○○二人受永逢集團副總裁艾祥雲之委託，於七十八年三月十四日，以永靖機構新營分公司名義吸收所得資金，向江邱金蓮購買坐落台南縣新營市○○○段第一○三之三八號土地及其上之台南縣新營市○○路四十之九號房屋，與坐落同段第一○三之七九號土地及其上之同路四十之八號房屋，信託登記予乙○○名義，作為該分公司辦公室，並使甲○○安心推展業務。詎甲○○及乙○○竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，先於七十八年八月間，由甲○○向台灣中小企業銀行股份有限公司借款新臺幣（下同）四百萬元，並由乙○○提供上開第一○三之三八號土地及地上建物即台南縣新營市○○路四十之九號房屋設定抵押。彼二人又於八十一年四月九日，將上開第一○三之三八號及一○三之七九號土地及地上建物，向宋佩芬設定抵押借款四百萬元。嗣並推由乙○○於八十年十月七日，以上開第一○三之三八號土地及地上建物向周碧玉抵押借款三百萬元。又於八十一年三月二十五日向台南區中小企業銀行抵押借款九百五十萬元。又於八十年四月八日，將上開第一○三之七九號土地及地上建物向陳顏蘭青及陳泓成抵押借款四百五十萬元。又於八十年十月十一日向陳兆勳抵押借款七百萬元。又於八十一年三月二十四日向台南區中小企業銀行抵押借款六百萬元。然後於八十二年一月十日，將上開第一○三之三八號及一○三之七九號土地及各該地上建物，售予王湘莉，而為違背其任務之行為，致生損害於永逢集團副總裁艾祥雲等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等背信罪刑，固非無見，然查：㈠、原判決認定上訴人等於八十年十月七日，以坐落台南縣新營市○○○段第一○三之三八號土地及其地上建物，向案外人周碧玉抵押借款三百萬元；又於同月十一日以同地號第一○三之七九號土地及其地上建物，向案外人陳兆勳抵押借款七百萬元云云。惟該兩項抵押借款，均係上訴人乙○○以自己之名義為之，有土地建築改良物抵押權設定契約書影本在卷可稽（見原審上訴字卷第七一、七二、七九、八○頁）。周碧玉、陳兆勳亦均證稱：係乙○○向其借款等語（見同卷第一一八頁、第一二二頁）。且上訴人甲○○前犯之違反銀行法罪，所判處之有期徒刑八月，係於八十年五月二十日入監執行，於八十一年一月十八日執行完畢出獄，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表為憑（見偵查卷第四五頁）。該時間甲○○既在監獄中執行有期徒刑中，如何能與乙○○共同向周碧玉、陳兆勳等抵押借款﹖是原判決此部分認定之事實與卷內資料不符，而有
證據上之理由矛盾。㈡、上訴人等辯稱：永逢集團購買前開房地之價金，部分係以現金支付，部分係向銀行貸款，其以坐落台南縣新營市○○○段第一○三之三八號土地及其地上建物，向台灣中小企業銀行借款四百萬元者，即係購屋之貸款等語，並有該銀行襄理陳鴻昌提出之分期攤還本息之借據影本附卷為證（見原審上訴字卷第一二四頁）。苟係實情，則原判決認定此部分抵押借款，亦係上訴人等之背信行為，其適用法則即有不當。㈢、上訴人等又辯稱：甲○○於七十八年間擔任永逢集團機構新營分公司執行長，負責該地區之吸收存款業務，經該集團副總裁艾祥雲指示，為安撫投資大眾信心，將七十八年三月十四日購買之前開房地，以乙○○名義登記，並約定若永逢集團無法出金或付息時，前開房地由乙○○自行處理。乙○○獲此保證，遂將私蓄及財產變賣所得，暨親友款項等共計一千六百七十萬元，悉數存入永逢集團，又前開房地價款八百六十萬元，由永逢集團出資四百六十萬元，其餘四百萬元係向台灣區中小企業銀行貸借。七十八年八月間，永逢集團因政府取締而倒閉，貸款利息、稅金及維護費用等，均由乙○○墊付，嗣因無力繼續墊付，方至民間借貸，以債養債，最後因無法清償債權人之本息，始由葉天來將前開房地移轉登記予其妻王湘莉，而抵償債務，上訴人等未為圖自己不法之利益，而出賣前開房地等語。並提出台灣高雄地方法院支付命令及葉天來等之郵局存證信函影本，以證實其說（見第一審卷第一六至二三頁）。艾祥雲之秘書吳以民及蔡懷堂亦均證稱：前開房地係艾祥雲為保障上訴人等債權，方登記為乙○○所有云云（見同卷第四五頁反面、第四六頁、第一○一頁及其反面、第一一四頁反面）。如屬無訛，永逢集團為擔保其債務，而將前開房地信託登記予乙○○，上訴人等於永逢集團未清償其墊款及欠款本息時，方處分該房地，則上訴人等是否有違背其任務之情事﹖其行為是否與背信罪之構成要件相符﹖即有審究之餘地。且原判決對於上訴人等提出前開之書證及證人吳明民、蔡懷堂之證言，在客觀上均係有利於上訴人之證據，原判決不予採納，又未說明其理由，於法亦屬有違。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十四 日
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