營業稅
高雄高等行政法院(行政),訴字,92年度,1250號
KSBA,92,訴,1250,20040930,2

行政行為有違平等原則，即屬有裁量濫用情況，行政法院於此即得予以審查。（二）依前開所述，原告就系爭發票所載之工程，雖屬有進貨之事實，然其卻取得非 實際交易對象之虛設行號開立之發票申報退還取得擴建固定資產而溢付之營業 稅款，故依前述法律見解，原告除應補繳因取得不得申報扣抵憑證而申報扣抵 之營業稅款外，並構成同法第五十一條第五款規定之漏稅罰（另違反稅捐稽徵 法第四十四條行為罰部分因從重而應處以漏稅罰）。惟被告為本件裁罰處分時 ，財政部以八十六年八月八月十六日台財稅第000000000號函頒之「 稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，關於違反營業稅法第五十一條第五款 部分，係規定：「五、虛報進項稅額者。一、有進貨事實者：（一）以營業稅 法第十九條第一項第一款至第五款規定不得扣抵之進項稅額申報扣抵者。按所 漏稅額處三倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面承認違章事實者 ，處二倍罰鍰。．．．．．．（三）取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵。按 所漏稅額處七倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面承認違章事實 者，處三倍罰鍰；於復查決定前，已補繳稅款及以書面承認違章事實者，處五 倍罰鍰。．．．．．．二、無進貨事實者。按所漏稅額處八倍罰鍰。但於罰鍰 處分核定前已補繳稅款及以書面承認違章事實者，處五倍罰鍰。」而本件原處 分即是以原告屬無進貨事實而依前述「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」 裁處所漏稅額八倍之罰鍰，然經本院前開調查證據結果，就系爭發票尚難認原 告無進貨事實，而有無進貨事實，又關係原告應受裁罰之倍數，則被告對原告 本件違章行為裁處八倍罰鍰，其裁罰即有違反前述財政部所頒訂裁量性準則「 稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，而有違平等原則，依上開所述 自構成裁量濫用之違法。
八、綜上所述，系爭發票之開立人崟州公司、鴻釿公司及英揮公司確非原告之實際交 易對象，故被告依據行為時營業稅法第十九條第一項規定對原告補徵六百九十八 萬一千七百五十元之營業稅，並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合；原告就 此部分求為撤銷，為無理由，應予駁回。至關於系爭發票所載之工程，原告應係 有進貨之事實，故被告以原告係無進貨事實，取得虛設行號開立之發票，依據裁 處時加值型及非加值型營業稅法第五十一條第五款規定，並參酌財政部八十六年 八月十六日台財稅第000000000號修正發布之稅務違章裁罰金額或倍數 參考表，裁處所漏稅額八倍之罰鍰計五千五百八十五萬四千元（計至百元為止） ，因有裁量濫用之違法，而訴願決定未予糾正，亦有未洽，故原告就罰鍰部分求 為撤銷，即有理由，惟因裁量之倍數涉及被告裁量權之行使，並上述「稅務違章 案件裁罰金額或倍數參考表」業經財政部九十三年三月二十九日台財稅第000 0000000號令予以修正，若由被告再為裁量權之行使，將有利於原告，爰 將訴願決定及原處分（復查決定）關於罰鍰部分均撤銷，由被告另為適法之處分 。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第一百九十 五條第一項、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　 三十 　　日 高雄高等行政法院第一庭




審判長法官 陳　光　秀
法 官　 李　協　明
法 官　 楊　惠　欽
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　 三十 　　日 法院書記官 李 建 霆