參考內政部89年7月17日函要旨，報請輔助參加人核示， 辦理系爭註記，註記之目的不過係基於交易安全與避免日 後處理困難所為之權宜措施，未生任何登記上效力，亦並 未使原告之所有權因此發生任何得、喪、變更之效果，且 原告仍繼續出售系爭建物，並無不能買賣情形，則系爭註 記顯然亦未對外直接發生法律效果，而影響到原告對該建 物所有權之使用、收益或處分。系爭註記尚難逕認屬行政 處分，而僅為一事實行為。另系爭註記既係對消費者之保 護、維護交易安全所必須，且根本未造成原告於系爭建物 上之所有權發生得、喪、變更之效果，則於「公益」大於 等於「私益」之情形下，系爭註記不過屬於提醒注意之性 質，而僅為一事實行為甚明。
3、系爭註記並未使原告發生任何登記上效力，亦即未使原告 之所有權因此發生任何得、喪、變更之效果，亦未對外直 接發生法律效果，而影響到原告對該建物所有權之使用、 收益或處分，則民事訴訟法第254條第5項規定需限於「權 利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」 之情形，始得適用之，本件並無發生此法律效果，被告更 非僅限於已訴訟之住戶權益為註記，反更對可能向原告購 買系爭建物之其他第三人一併以註記為提醒，避免第三人 因不知前開事實而再就該土地為交易時發生糾紛，原告就 此等基於交易安全與避免日後處理困難所為之權宜措施， 並未說明究竟使其發生何種權利的得、喪、變更，率爾引 用民事訴訟法第254條第5項不同情節之規定，主張系爭註 記令其嚴重受損，違反法律優位原則云云，已無可採。況 原告主張系爭註記違反法律保留，與最高行政法院105年 度判字第354號、106年度判字第284號判決意旨顯然相歧 異，仍無理由。退萬步言，縱認系爭註記屬行政處分，惟 人民不服中央或地方機關之行政處分而向行政法院提起撤 銷訴訟須以行政處分存在為前提，如行政處分已不存在， 其起訴即不備要件，而系爭註記已由新註記取代而已不存 在，原告就該已不存在之處分提起撤銷訴訟，仍非適法。 4、原告聲明處分一部分，縱認原告並無重複起訴之虞，惟提 起行政訴訟法第8條第1項訴訟之目的係為請求行政法院判 命行政機關為「行政處分以外」之其他公法給付，包括金 錢給付、作為或不作為等事實行為。是以，提起公法上一 般給付訴訟，仍須以人民在公法上有上開給付之請求權存 在為其前提要件。被告所為之註記既屬行政機關行政權得 行使之範圍，依照前揭最高行政法院判決意旨復均認為系 爭註記縱無法律或授權之法規命令為依據，仍難認屬違法
，則原告所並未提出其所據之公法請求權基礎之法條，且 依其所提亦均非賦予人民公法上請求權之規定，原告據以 提起本件一般給付訴訟，自有未合，仍應予以駁回。 5、由最高行政法院106年度判字第674號判決理由可知，實際 有權認定能否登記為「專有部分」之主管機關，實為地政 機關，且若於登記後始發見有登記錯誤或遺漏之情形時， 除應由主管機關報請上級機關查明核准更正外，若純屬登 記人員記載時之疏忽，更得由登記機關逕行更正。對照土 地登記規則第57條規定，均可見本件有權註記機關及有權 更正機關，實為被告甚明。則被告既有實質審查權可確認 建物專有部分之位置，系爭註記自非屬無權更正、准駁者 所為之註記。又內政部89年7月17日函登記機關辦理相關 事件得予以援用，既經最高行政法院於判決理由中闡明， 是為釐清系爭梯廳走廊於建築圖說中，是否可由建築師任 意設計為專有空間，而無庸理會土地登記規則、地籍測量 實施規則等規定之疑義，被告考量為使第三人知悉系爭建 物之專有部分面積範圍尚在釐清（是否有登記錯誤及是否 應逕予更正或塗銷），以及仍有住戶尚與原告訴訟中等情 ，暫時為本件註記，核系爭註記之內容，並不影響向原告 購屋者取得系爭土地之所有權，亦未對系爭建物之所有權 行使加以限制，尚無「事實上影響其所有權之圓滿狀態， 侵害所有權人之所有權」等情事，僅係單純之資訊揭露， 揆諸前開規定及說明，於法自尚無違誤。
6、系爭註記僅提醒第三人注意，以維護交易安全，避免紛爭 ，至於原告銷售量或銷售價格受影響，並無法完全排除市 場因素之影響（諸如房價居高不下、空屋率過高、民眾購 買力下降……），此結果即非當然係因系爭註記所生，有 前揭最高行政法院意旨可參。則原告基於商業利益所為之 考量，或有自願降價出售、或遭民眾殺價等，均尚難以此 認系爭註記已妨害原告就系爭建物所有權行使之圓滿狀態 ，難認原告確有因系爭註記受有何種損害。
7、高雄地院105年度重訴字第328號、106年度重訴字第97號 民事判決勘驗之結果，系爭等候昇降機廂運行之垂直空間 與其於各樓層供使用者進出及等待搭乘等空間，不過係依 照原告興建時所設計、隔間之狀態，於外觀上似屬可供專 有專用之梯廳；然若非由該等住戶以電梯磁卡控制該電梯 ，實任何人仍得搭乘該電梯通往各樓層，是縱使現狀上可 供專用，亦不過係得否「約定專有」之問題，而不會因此 當然變成「專有」；該梯廳走廊是否得直接登記為「專有 」，仍應依照內政部106年5月5日函、工務局106年6月14
日高市工務建字第10633718800號函之意旨，由登記之主 管機關為認定，尚非逕得由民事庭法院勘驗結果即得判斷 或認定專有與否。為此，該民事判決之勘驗內容，與實際 可否登記為專有之定義不同，被告亦無法就該梯廳走廊於 該等民事案件中表示意見，且對於各住戶間是否確實無法 互通，被告亦有爭執，爰請准予勘驗系爭標的物。（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、輔助參加人未提出任何書狀，其訴訟代理人到庭主張略以：（一）註記的本身是因被告認定有公示的必要，需辦理註記，但 註記的文字，是依內政部函釋，報縣市政府同意之後，就 文字部分去研議要作何種文字內容，輔助參加人才會召開 會議，會議結論就註記的文字確認後，發文給被告，被告 依其職權可以辦理註記，再依據輔助參加人確認後的文字 來辦理註記，所以，註記本身的發動，還是被告認定有權 去作登記，只是文字內容由輔助參加人確認。
（二）登記機關就圖說上的釐清確實遇到困難，才需要從中央的 法令上去作解釋，內政部會請營建署，就圖說上的法令提 供書面意見，來解釋就圖說上現階段共專有，或面積如何 確認專有或共有部分，這部分須由法令上作解釋。所謂「 尚在釐清中」須俟內政部作解釋，因內政部尚未作成解釋 ，被告就法令上審查登記的過程有疑義，會回到解釋程序 來處理。
五、爭點︰
（一）系爭註記是否為行政處分？
（二）被告將系爭建物全部建號均為系爭註記，是否違法？六、本院的判斷︰
（一）關於先位聲明部分：
1、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁 定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補 正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴 訟法第107條第1項第10款定有明文。
2、按所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法 第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律 效果之單方行政行為而言。土地登記上之「註記」，係「 在標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資 料之登記」（見內政部訂定之「登記原因標準用語」）， 即「註記資料」。土地應受土地使用管制法令如何之限制 ，係以土地登記簿上「地目」、「使用分區」及「編定使 用種類」欄之登記內容定之，而非土地登記簿標示部其他
登記事項欄之註記所得變更。地政事務所在土地登記簿標 示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更， 土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規 定發生如何之法律效果。系爭註記所在之土地，因該註記 之存在，可能使得第三人望之卻步，影響土地之交易情形 ，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，乃事實作用，而非 法律作用。系爭註記既未對外直接發生法律效果，自非行 政處分。系爭註記雖非行政處分，然因其係行政機關提供 資訊之行為，為行政事實行為。此一行政事實行為所依據 之縣政府決議，乃上級機關指示下級機關作成行政事實行 為之機關內部行為，縱使通知當事人，尚無從對外直接發 生法律效果，亦非行政處分。最高行政法院99年度3月第1 次庭長法官聯席會議決議意旨可參。
3、經查，原告先位聲明係認被告所為之系爭註記（原告聲明 內所指之原處分一、二即為系爭註記之新註記與舊註記） 乃被告以其單方之公權力，逕自在系爭建物登記謄本上任 意加註，其本質係以表示否定原告對系爭建物所有權完整 性之意思表示，直接表彰於系爭建物謄本之其他登記事項 欄內，應屬行政處分云云。惟按公寓大廈管理條例第56條 第1項規定：「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應 檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分 標示之詳細圖說及歸約草約，於設計變更時亦同。」另建 物所有權第一次登記法令補充規定第12條第1項規定：「 區分所有建物依主管建築機關備查之圖說標示為共用部分 及約定專用部分，應以共有部分辦理登記。」；且查，原 告就系爭建物向工務局申請建照及使照時，已於圖說標示 昇降機前各樓層等待搭乘空間為「走廊」，並計入各樓層 專有部分之面積內，待建物竣工後經被告實地測量製作建 物測量成果圖時，亦標示該走廊計入各樓層之專有部分面 積。隨後被告依憑原告所持建造及使照就系爭建物於104 年10月間辦理建物第一次登記時，於建物標示部標明系爭 建物主要建材為鋼骨構造、38層、主要用途為集合住宅， 並於其他登記事項欄再就其主要用途附註：「本共有部分 之項目有防空避難室兼停車空間、樓梯間、機械室、水箱 、鄰里會議中心、停車空間、過樑、中繼水箱、機電設備 、管委會使用空間、頂蓋型廣場式開放空間、頂蓋型沿街 步道式開放空間、社區圖書館、戶外梯、防災中心、雨遮 、入口雨遮、門廊、車道等19項」等事實，有系爭建物使 用執照竣工圖之各戶面積計算索引簡圖、平面圖及面積計 算表、被告建物測量成果圖、系爭建物登記謄本在卷可證
（見本院卷1第105至150頁；卷2第57、203至209頁；卷3 第353至466頁），是依系爭建物之建物標示部登記內容可 知，除業經登記明示之共用項目外，系爭建物凡非屬前揭 明示之共用項目者，即屬本集合住宅內個別建號之專有部 分，而前揭走廊既未列入系爭建物之共有部分之項目，自 屬系爭建物之專有部分。雖系爭建物登記謄本先後於106 年6月1日、9月7日於建物標示部之其他登記事項欄另增設 系爭註記，然無論是舊註記之「本建物之專有部分面積， 尚在釐清中」或新註記之「本建號之連接昇降機前的等待 搭乘空間（○○平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中」 ，其文字表述至多僅表達系爭建物之「走廊」列為專有部 分應有疑義（即尚未能確認走廊作為專有部分之屬性）， 除此之外，系爭註記完全沒有改動被告104年10月間所為 之系爭建物第一次登記內容，甚且系爭註記也未曾具體否 定系爭建物各建號之「走廊」已非屬專有部分，則系爭註 記雖經登載於系爭建物各建號登記謄本之建物標示部內， 但其並未對外直接發生系爭建物之「走廊」所有權由專有 部分變動為共有部分之法律效果，揆諸前揭決議意旨之說 明，系爭註記（無論是舊註記或新註記）自非屬行政處分 ，僅屬被告就其登記業務事項所為提供行政資訊之事實行 為。乃原告以系爭註記為行政處分為由，以先位聲明求為 判決：⑴訴願決定（107年1月19日高市府法訴字第107300 67900號訴願決定）及原處分一（即原告名下所有如判決 附表1所示建物之系爭新註記）均撤銷。⑵確認原處分一 （即原告於訴訟前後已售予他人如判決附表2所示建物之 系爭新註記）違法。⑶撤銷訴願決定（106年9月28日高市 府法訴字第1063073510400號訴願決定）及確認原處分二 （即原告於訴訟前、舊註記已作成但未更正前已售出建物 之系爭舊註記）違法等情，應認其先位聲明不備起訴要件 ，且其情形不能補正，揆諸前揭行政訴訟法第107條第1項 第10款規定，其訴不合法，應予駁回。
（二）關於備位聲明之給付訴訟部分：
1、應適用的法令︰
（1）民事訴訟第254條第5項：「訴訟標的基於物權關係，且 其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登 記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院 以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。」
（2）土地法第69條：「登記人員或利害關係人，於登記完畢 後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機 關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登
記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽 者，由登記機關逕行更正之。」
（3）土地登記規則第144條：「（第1項）依本規則登記之土 地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利 之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機 關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關 認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記 。（第2項）前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿 其他登記事項欄註記。」
（4）土地登記規則第155條之4：「（第1項）依第155條之1 或第155條之2規定登記之內容，於登記後有變更或塗銷 者，申請人應檢附登記申請書、變更或同意塗銷之文件 向登記機關提出申請。（第2項）前項申請為變更登記 者，登記機關應將收件年月日字號、變更事項及變更年 月日，於登記簿標示部或該區分地上權及與其有使用收 益限制之物權所有權部或他項權利部其他登記事項欄註 明；申請為塗銷登記者，應將原登記之註記塗銷。」 （5）地籍測量實施規則第238條：「（第1項）登記機關對土 地複丈圖、地籍圖應每年與土地登記簿按地號核對一次 ，並將核對結果，作成紀錄，存案備查，其如有不符者 ，應詳細查明原因，分別依法訂正整理之。（第2項） 前項不符如涉及更正登記，於循序辦理更正前，相關資 訊有註記必要者，應將註記內容報請直轄市、縣（市） 主管機關同意後，於標示部其他登記事項欄註記之；辦 竣更正登記後，應逕為塗銷註記。」
2、按「人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。憲法 所保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其基本 權利受到國家侵害時，得請求國家排除侵害行為。國家之 侵害行為如屬負擔行政處分，受害人民得主張該行政處分 違法，損害其權益，依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴 訟，以排除該侵害行為。國家之侵害行為如屬行政事實行 為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之『公 法上原因』，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害 其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟 ，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付， 以排除該侵害行為。系爭註記（指「本土地涉及違法地目 變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」）事實 上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人 之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法 院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記
（回復未為系爭註記之狀態）。」復為最高行政法院99年 度3月第1次庭長法官聯席會議決議意旨可佐。依此，人民 因財產權受侵害，提起行政訴訟，只要國家之事實行為， 有對人民之財產權造成損害之可能，即有賦與人民提起一 般給付訴訟，以請求排除該事實行為（結果除去請求權） 之必要。系爭註記固未曾改變系爭建物「走廊」係屬各建 號專有部分之法律效果，但因系爭註記登記結果，事實上 已對該建物各建號之連接昇降機前等待搭乘空間歸屬專有 部分乙事存疑，被告訴訟代理人亦於本院準備程序自承： 系爭註記效果之差異點主要造成原告出售系爭建物公設比 高低之調整等語（見本院卷3第361頁）；另原告與判決附 表2所示買受人就系爭建物簽訂買賣契約時，亦同時簽署 協議書，表明：「甲方（即買受人）已充分瞭解本買賣標 的房屋專有部分中之走廊面積約○○坪，雖目前登記為專 有部分迄今並未變更，惟該走廊部分應屬共有或專有，刻 由主管機關再度確認釐清中（詳見建物謄本），甲方同意 無論主管機關未來是否就該走廊之面積登記或使用方式（ 專有或共用）為任何調整變更，均不影響甲方購買之目的 與使用需求及付款，並同意絕不因此就買賣標的之登記、 性質、狀況、品質、價值及效用等相關情事，對乙方（即 原告）為任何主張或請求（包含但不限於減少價金、解除 契約獲損害賠償），基於上述主管機關於買賣標的建物謄 本加註專有部分面積尚在釐清中事，本買賣業已減少價金 ○○元後以附件一所載之買賣價金成交……」等語，亦有 原告與各買受人簽訂之房屋土地買賣契約書（含協議書） 附卷可稽（見本院卷3第55至139頁），足見系爭註記之結 果，原告及買受人事實上已因系爭註記之緣故將系爭建物 各建號之連接昇降機前等待搭乘空間面積與共有部分面積 等同視之，因而影響系爭建物之公設比、買賣意願乃至買 賣價金。而系爭註記既已表示系爭建物之「走廊」作為專 有部分存有爭議，則原告自註記登記時起自不得就系爭建 物之「走廊」作為向來專有部分方式之使用，故該註記雖 未實質否定或剝奪原告對該部分建物之所有權利，但事實 上因該註記之存在，可能使得第三人望之卻步，影響系爭 建物之交易情形，並因而影響原告對系爭建物所有權之圓 滿狀態，揆諸前揭決議意旨之說明，原告自得就系爭註記 提起一般給付訴訟，以回復未為系爭註記之狀態。乃被告 辯以原告並無提起一般給付訴訟之公法上請求權，且原告 對系爭建物之所有權利並未因系爭註記而受有任何影響云 云，尚屬無據。
3、又按憲法所定人民之自由及權利，凡不妨害社會秩序公共 利益者，均應受保障，僅於符合憲法第23條規定之條件下 ，得予以限制；至何種事項應以法律直接規範或得委由命 令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容 或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；涉及 人民其他自由權利之限制者，應由法律加以規定，如以法 律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具 體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要 事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對 人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許（司法院釋字 第443號解釋理由參照）。可知，行政機關所作成之行政 行為若未對人民之自由或權利形成限制時，即不生法律保 留問題。依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公 信力，登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及 維護交易之安全，乃司法院釋字第600號解釋所明闡。是 不動產物權登記制度有確保人民財產權及維護交易安全， 公、私益兼顧之目的。為達此政策目的，於必要時，可由 登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如 該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對 人民之自由或權利未形成限制時，依前所述有關法律保留 之論述，應為行政權得行使之範圍，在公益與私益之平衡 下，如與比例原則無違，登記機關於所掌登記簿為必要之 註記，縱無法律或授權之法規命令為依據，應難認屬違法 （最高行政法院103年度判字第692號、105年度判字第354 、106年度判字第284號、107年度判字第74號、107年度判 字第387號判決要旨參照）。是依最高行政法院判決表示 之向來見解可知，登記機關為達成國家特定政策目的，雖 無法律或授權之法規命令為依據，固得於僅為資訊之揭露 ，未對外直接發生法律效果，未對人民自由或權利形成限 制之情形下，於表彰不動產權利登記文件上自為裁量註記 ，但登記機關為註記時仍須衡量公益與私益，而與比例原 則無違，始得為之。
4、第按內政部89年7月17日函略謂：「因登記機關之錯誤（ 不論故意或違法）且涉及訴訟或行政救濟事實之標的，為 使第三人有知悉之機會，避免其遭受不利益，亦可減少其 主張『信賴登記善意取得』而生之紛爭，以防止紛爭之擴 大，參依民事訴訟法第254條規定將訴訟繫屬事實登載於 登記簿之精神，同意登記機關辦理註記，惟因個案情況不 同，且註記文字亦異，授權登記機關就註記之文字內容報 請直轄市、縣（市）政府同意後辦理註記。其登記方式為
：以『註記』為登記原因，於相關部別其他登記事項欄以 代碼『00』（一般加註事項）註記相關文字內容，本項註 記事實原因消失時，應以『塗銷註記』登記原因逕為辦理 塗銷註記。」等語，應係內政部就土地法第69條規定關於 登記機關之錯誤所為之闡釋，亦即因登記機關如已確定存 在登記錯誤之事實狀態，由於尚須踐行更正程序以完成終 局之更正登記，遂參考民法第254條之規定，容許登記機 關在更正登記程序進行中先為註記，以使善意第三人不必 等到更正登記之結果始知有錯誤登記情事。換言之，登記 機關錯誤登記之結果，在登記機關為註記登記以前即已存 在（或已確定），是以該註記登記相當於對一個已存在之 錯誤登記在完成更正登記以前先為預告登記之措施（例如 於登記簿之他項權利標示部註記「本標的之抵押權設定範 圍更正中」、「本最高限額抵押權已確定」等是，參最高 行政法院106年度訴字第674號判決、本院107年度訴字第1 24號判決），足見，上開函釋係針對登記機關在作成註記 登記以前即已確定存在錯誤登記之事實，為使第三人知悉 有此錯誤登記情事，且尚在訴訟或行政救濟程序更正中， 始同意登記機關辦理註記，並非謂一有私權未決之爭執， 即得將訴訟繫屬事實登載於登記簿，故倘登記機關在作成 註記之際並不存在已確定錯誤登記之事實，縱有私權爭執 尚在訴訟中，仍難逕予援引上開函釋而為註記。 5、又被告係依內政部89年7月17日函釋而為系爭註記，並援 引輔助參加人於106年5月26日召集之「本市○○區○○段 000○號土地上區分所有建物（華人匯）走廊測量登記疑 義研商會議」會議紀錄乙份為證（見本院卷4第130頁；卷 2第41至42頁）。惟查，內政部106年5月5日函文係謂：「 昇降機廂運行之垂直空間係通達各樓層且有固定使用方法 ，並屬住戶生活利用上不可或缺之共用部分，自不待言。 至昇降機廂駐停於建築物各樓層時，供使用者進出及等待 搭乘等之空間係昇降機運行使用所必需之空間，應為一體 且不得分離。又據本編第242條規定：『高層建築物昇降 機道併同昇降機間應以具有一小時以上防火時效之牆壁、 防火門窗等防火設備及該處防火構造之樓地板自成一個獨 立之防火區劃。……』且供共同使用，是供昇降機廂運行 之垂直空間與其於各樓層供使用者進出及等待搭乘等之空 間，已未具有使用上之獨立性。……至貴府工務局來函所 詢事宜（關於系爭建物之『走廊』得否標示為專有部分） ，涉屬個案事實認定。仍請由貴府依上開規定本於職權核 處。」等語（見本院卷1第435至436頁），並未表示系爭
建物之「走廊」不得作為專有部分；另工務局以106年6月 14日高市工務建字第10633718800號函復各關切之民意代 表固表示：「有關貴大樓（即系爭建物）各樓層所有權人 獨立門戶外連接昇降機前之『等待搭乘空間』，依上開函 釋（即內政部106年5月5日函）規定非屬公寓大廈管理條 例規定之專有部分。」等語，亦有工務局函文在卷可佐（ 見本院卷2第201至202頁），但該工務局函文非屬行政處 分，其性質僅係將內政部106年5月5日函文轉知並附加評 論，而屬觀念通知。況工務局並未藉由該函對系爭建物之 「走廊」應標示為專有部分或共同使用部分作個案事實認 定，亦未曾撤銷或變更已核發之系爭建物建照及使照，則 被告依據現行有效之使照及建物測量成果圖辦理登記，並 未存在確有錯誤登記之事證。且被告於本件訴訟伊始即明 白表示：伊辦理系爭註記只是要告訴想要來買系爭建物之 人，本件有「走廊」專有部分面積問題尚在法院訴訟中， 伊要等訴訟完畢後再決定是否塗銷等語（見本院卷2第78 、83頁）；又說：當初就因為原告與買受人間有民事爭訟 才辦理系爭註記，就是為了交易安全，此與地政局或工務 局等其他機關是否要對系爭建物共有或專有面積重新核定 並無任何關係，系爭註記是否塗銷，端視民事確定判決結 果，若民事法院認定系爭建物之「走廊」可以作為專有部 分，就可以將系爭註記塗銷等語（見本院卷2第343至344 、347頁），然依原告整理被告並無爭執之系爭建物原告 等建商與買受人間10餘件民事訴訟進行情形，經高雄地院 及臺灣高等法院高雄分院歷審審理結果，原告等建商與買 受人間互有勝訴或敗訴，其中關於系爭建物「走廊」之屬 性，有部分判決肯認其應屬專有部分，有部分判決則認應 屬共有部分等情，亦有前揭民事判決、原告製作之系爭走 廊相關爭議案件表在卷可參（見本院卷2第289至337頁； 卷3第169至183頁；卷4第39頁），依此，民事判決對系爭 建物「走廊」是否屬專有部分之見解顯然不一致。雖被告 訴訟代理人及輔助參加人於本院準備程序後階段改稱：系 爭註記所稱之「釐清」與民事判決無關，而是被告本身始 有權釐清並決定系爭建物「走廊」之屬性，只是被告就系 爭建物建築圖說上法令適用之釐清遇到困難，需由中央機 關之內政部對圖說應適用法令之疑義作出統一解釋，待內 政部作成法令釋示後，被告始可依據圖說釐清系爭建物「 走廊」之屬性，且不動產交易秩序與公益關係密切，只要 從事不動產交易事項經被告發現可能有影響交易內容或公 眾資訊不正確之內容，被告就有將之註記揭露之必要，故
系爭註記並未違法等語（見本院卷3第294至300頁），然 不論被告系爭註記所指之「釐清」究須等候民事判決結果 抑或內政部對法令之統一釋示，此均明白表示被告在作成 系爭註記之際並不存在已可確認之錯誤登記情事。況依土 地登記規則第79條第1項前段規定：「申請建物所有權第 一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件 及建物測量成果圖或建物標示圖。……」被告既依據原告 所提出之使用執照及建物測量成果圖或建物標示圖辦理系 爭建物所有權第一次登記，實無存在確有登記錯誤情事， 本件與土地法第69條規定所稱之「登記錯誤」或內政部89 年7月17日函所指登記機關錯誤情形不同，則被告逕謂其 依內政部89年7月17日函即得為系爭註記云云，尚屬無據 。
6、再查，今被告於系爭建物登記謄本之建物標示部其他登記 事項欄自為系爭註記以前，並不存在系爭建物之「走廊」 計入專有部分面積登記錯誤之情事，且原告於被告為系爭 註記以前，亦不曾因其與部分買受人間之買賣糾紛或法院 裁判而改變或影響其對系爭建物「走廊」專有部分之向來 使用；但被告於系爭建物登記文件辦理系爭註記後，買受 人即執建物登記謄本質之於原告，致原告不得不改變系爭 建物「走廊」原作為專有部分之使用方式，並將之改計入 共有部分面積而調整系爭建物之公設比，以利建物出售之 情，復如前述，則原告事實上確因被告所為之系爭註記， 影響其對系爭建物「走廊」所有權之圓滿使用，使其不得 不減少價金出售，致生不利益之狀態。被告並非於交易市 場一有私權爭執即為一般註記，本件為私權未決之爭執， 且不存在登記錯誤情事，被告逕為系爭註記，顯屬過當而 有違比例原則，揆諸前揭最高行政法院判決要旨之說明， 被告該項事實行為即非適法。從而，原告基於違法事實行 為之除去請求權，請求被告將原告所有如判決附表1所示 之系爭建物登記謄本上所為之系爭註記塗銷，自屬於法有 據，應予准許。
（三）關於備位聲明之撤銷訴訟部分：
末按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害 其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決 定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間 逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「 經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴 願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或 變更之機關。」行政訴訟法第4條第1項、第24條定有明文
。據此可知，現行撤銷訴訟係採訴願前置主義，且依行政 訴訟法第4條第1項及第24條規定合併以觀，我國行政訴訟 之程序標的，原則上係採「原處分主義」原則，亦即撤銷 訴訟審理之對象，係行政機關整體對外之決定，即以「經 由訴願決定所獲得之形態的原處分」（未經訴願決定撤銷 之原處分）為其程序標的，故原則上原處分及訴願決定乃 作為「統一體」處理，除非有行政訴訟法第24條第2款、 或訴願決定對於原處分附加獨立之不利益、或訴願違反重 大的程序規定等情形外，不得單獨對訴願決定提起撤銷訴 訟。蓋除上開情形外，單獨訴請撤銷訴願決定，其不服之 原處分仍然存在，並不能達其訴訟之目的；況未以原處分 為程序標的，法院即無從以之為審理對象，更無法審查訴 願決定就該原處分所持見解（例如是否為行政處分）有無 違誤。再者，為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴 訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，如原告必須起訴，應選 擇一最有效率之訴訟種類及聲明，使其請求法院保護其權 利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護 之訴訟權本旨。經查，原告備位聲明第2項，係認系爭註 記具有行政處分之性質，該等註記違法侵害其法律上利益 ，依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟。又本件業 經訴願程序，原告訴願之真意既已包含對其主張之系爭註 記或新註記有所不服，且訴願機關並未撤銷系爭註記及新 註記，訴願亦無違反重大程序規定，則依上開規定及說明 ，原告提起本件撤銷訴訟，自應將其主張之原處分即系爭 註記及新註記列為程序標的，作為本件訴訟審理之對象， 俾便於一次訴訟程序中徹底解決糾紛，始能達成其訴訟目 的，並符合有效權利保護之訴訟權本旨，是原告尚不得單 獨請求撤銷訴願決定。惟查，原告備位聲明第2項僅聲明 ：高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10630735400 號及107年1月19日高市府法訴字第10730067900號訴願決 定撤銷（本院卷4第126頁），依上說明，原告不訴請撤銷 系爭註記及新註記，僅單獨訴請撤銷訴願決定，縱使勝訴 ，其不服之註記仍存在，難以達成訴訟目的；且原告未以 系爭註記及新註記為程序標的，本院即無法對之審理，更 無從審查訴願決定就該註記所持見解有無違誤，原告所為 上開錯誤訴之聲明，顯難達成訴之目的，其起訴應認為欠 缺權利保護之必要。
（四）綜上所述，原告先位聲明部分，因系爭註記並非行政處分 ，其此部分訴不合法，應予駁回；原告備位聲明第1項請 求判決被告應將判決附表1號所列建號建物登記謄本上其
他登記事項中所為之系爭註記塗銷，為有理由，應予准許 ，爰判決如主文第1項所示；至原告備位聲明第2項請求撤 銷高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10630735400 號及107年1月19日高市府法訴字第10730067900號訴願決 定部分，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法（包含被告請求履勘系爭建物部 分）及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響 ，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論：原告之訴一部不合法、一部無理由、一部有理由，判 決如主文所示。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
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