正當者，應駁回之。」等規定可知，行政程序重開係對於行 政處分已經確定之事件，允許相對人或利害關係人於具有一 定事由時，重新開啟已經終結的行政程序，促使行政機關改 變原來已經確定的處分，以調和法的安定性與合法性間的衝 突。行政機關認行政程序重開之申請為無理由而予以駁回， 申請人如有不服，即應對該否准行政程序重開之行政處分依 訴願法第4條第6款規定之管轄提起訴願及行政訴訟以資救濟 ，方為正辦（最高行政法院106年度裁字第799號裁定參照） 。
3、查本件程序標的為否准行政程序重開之原處分即被告108年9 月30日函（未為救濟之教示）係於同年10月2日送達原告， 原告等均不服，於同年10月31日遵期向原處分機關即被告提 出訴願書；被告則依訴願法第4條第6款規定將原告等之訴願 書及相關附件轉送訴願管轄機關經濟部（訴願審議委員會） 審議，有掛號郵件收件回執（本院卷第439頁）、前述訴願 書、被告108年11月20日水五秘字第10805013580號及第1080 5013630號函（本院卷第445-448頁）可稽，然訴願管轄機關 經濟部卻以原處分係原告等與被告間關於政府採購案件追繳 已發還押標金程序重新進行之爭議，原告等不服被告108年9 月30日函，應向被告提出異議為由，未經作成訴願決定，即 將原告等提起之訴願案移請被告依異議程序辦理，依上述規 定及說明，即有違誤。且訴願管轄機關經濟部既於訴願提起 （108年10月31日）後逾3個月不為決定，而有怠為訴願決定 之情形，則原告等類推適用行政訴訟法第4條第1項規定，於 109年2月13日逕向本院提起本件課予義務訴訟，自無不合。(三)原告等申請程序重開並未逾期：
1、依行政程序法第128條第1項第2款、第2項規定：「（第1項 ）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一 者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變 更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序 或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……發生新事實 或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限 。……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月 內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起 算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」可 知，申請程序重開，應自法定救濟期間經過後3個月內為之 ；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但 自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。 2、查原告等就被告追繳押標金處分循序向本院所提106年度訴 字第470號行政訴訟，因原告等於107年3月12日向本院撤回
訴訟，業如前述，各該追繳押標金處分即因而確定在案。又 原告宥盛公司、達宏公司係分別於108年5月14日、15日收受 前開不起訴處分書，並據以108年5月27日陳情書向被告請求 依嘉義地檢署檢察官偵查結果退還押標金等情，已經本院依 職權調取該案偵查卷宗閱明送達證書無訛，並有前述原告等 108年5月27日陳情書可稽，觀諸陳情書內容雖未明白引用行 政程序法第128條有關行政程序重開之法條，然核原告等陳 情意旨即在主張如經斟酌可受較有利益處分之不起訴處分書 作為新證據，形式上合於行政程序法第128條第1項第2款所 指之新證據，應無疑義，亦足以認定原告等已依行政程序法 第128條第2項規定，於嘉義地檢署檢察官不起訴處分之事由 發生後3個月內為行政程序再開之請求，並未逾行政程序法 第128條第2項所規定之法定期間。
(四)嘉義地檢署檢察官不起訴處分書是否行政程序法第128條第 1項之新證據？該證據能否（改變原處分所認定之事實）使 原告等受較有利之處分？
1、按關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原 告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作 成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事 實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實 、法律狀態的變更，亦應加以考量（最高行政法院100年度 判字第1924號判決要旨參照）。次按行政程序法第128條於 110年1月20日修正前原僅規定：「（第1項）行政處分於法 定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利 害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人 或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主 張其事由者，不在此限：具有持續效力之行政處分所依據 之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發 生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處 分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足 以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期 間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自 發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者， 不得申請。」嗣於110年1月20日修正新增第3項規定：「第1 項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌， 及處分作成後始存在或成立之證據。」其立法理由：「本 項新增。現行實務適用行政程序法第128條規定（以下稱 系爭規定），就該法文中之『新證據』應限於『作成行政處 分之時業已存在，惟未經斟酌之證據』顯已增加法所未有之 限制，並不合於該法之立法目的。依民國（以下同）84年
行政院函請立法院審議之『行政程序法草案』總說明，以及 後續立法過程，立法者從未就系爭規定中第2款之『新證據 』，是否必須限於『作成行政處分之時業已存在，惟未經斟 酌』之情形有所討論或爭執，此有相關文書可稽。惟依現行 實務適用系爭規定時，多以改制前行政法院69年判字第736 號判例針對行政訴訟再審事由所闡釋之見解，將系爭規定中 之『發現新證據』，限縮於『作成行政處分之時業已存在， 但未經斟酌』之範圍，並不包括『作成行政處分後始發現之 證據』，顯已增加法文所無之限制。鑑於系爭規定之立法 目的既係為加強對人民權利之保護，確保行政之合法性，是 凡足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事實基礎之證據， 皆應屬系爭規定『發現新證據』之適用範圍，自應包括『於 行政處分作成後始存在或成立之證據』在內，此始合於前揭 所敘之立法目的，然實務所增加法文所無之限制，並無助於 加強對人民權利之保護以及確保行政之合法、正當，且導致 諸多案件無法獲得法院救濟，實有違反法律保留原則及憲法 保障訴訟權之虞。是為落實立法本旨，乃將系爭規定中『新 證據』之範圍明示之，以求杜絕爭議，確保人民權利之實現 。」準此以言，本院認本件行政程序法第128條第1項第2款 規定「發現新證據」之適用範圍，自應包括「於行政處分作 成後始存在或成立之證據」在內。被告主張110年1月20日修 正施行之行政程序法第128條第3項規定，不能溯及適用於本 件，故不得以系爭不起訴處分書作為行政程序法第128條第1 項之新證據等語，難以採取。
2、查原告等雖就被告追繳押標金處分循序向本院提起106年度 訴字第470號行政訴訟，惟嗣以無繼續訴訟之必要為由，同 於107年3月12日向本院撤回訴訟，被告追繳押標金處分因而 確定後，嘉義地檢署檢察官始認原告等並不構成政府採購法 第92條之罪，而於108年5月6日以系爭不起訴處分書對原告 等及其代表人為不起訴處分，業如前述，因此，該不起訴處 分即屬上述新增條文所指「於行政處分作成後始存在或成立 」之新事實或新證據之範圍。被告自應將其追繳押標金處分 具形式存續力後始作成系爭不起訴處分書作為行政程序法第 128條第1項第2款所謂新證據，始符法意。至原告等雖主張 系爭不起訴處分書亦符合第128條第1項第1款、第3款規定等 語，惟110年1月20日修正新增第3項規定所稱「新證據」， 係僅指同條項第2款發現「新證據」而言，不包括同條項第1 款、第3款規定，此觀其立法理由已詳為說明，原告此部分 主張，容有誤解，尚難採取。
3、至被告雖以108年6月17日水五秘字第10850071730號函及同
年月18日水五秘字第10850071740號函向原告等說明系爭押 標金之申訴案，前經原告等循序提起本院106年度訴字第470 號行政訴訟後，已經原告等撤回訴訟在案，故陳情退還系爭 押標金，依法恐有未合等語。惟觀該函文內容僅在說明先前 系爭押標金之申訴案處理經過，未就行政程序再開之申請， 有所論述准駁，且參酌被告訴訟代理人陳稱：「陳情書內容 沒有申請程序重開，所以被告是依據陳情的程序來答復，所 以沒有作教示」等語，足認被告主觀上未將原告等108年5月 27日陳情書認作課予義務之申請，僅當作一般陳情予以答復 ，因認其復函之性質僅係觀念通知，並非行政處分，自未教 示救濟，因此，尚難認被告已以該回復陳情函就原告等行政 程序程序再開之請求作成准駁的行政處分。
4、嗣原告等均委任訴訟代理人陳澤嘉律師再以108年9月3日申 請狀明白指出依據行政程序法第128條第1項第1款、第2款規 定，請求被告准許重新開始行政程序，並作成撤銷被告106 年4月14日及106年5月9日函之追繳押標金處分，核其申請狀 內容所載乃就原告108年5月27日陳情書補充說明申請之法律 依據為行政程序法第128條規定，及提出完整的聲明內容為 請求被告准許重新開始行政程序並就追繳押標金處分作成撤 銷之行政處分。是以，應將原告等108年9月3日申請狀與原 告108年5月27日陳情書之請求合併觀察理解，視為一完整的 程序重開之申請。
5、再按行為時即108年5月22日修正前政府採購法第31條第2項 第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形 之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予 追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者。」（修正後移列為同條項第7款，並刪除「者」 字）第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機 關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現 者，應不決標予該廠商：……不同投標廠商間之投標文件 內容有重大異常關聯者。……」又系爭採購案投標須知第15 點第2項第2款載明：「機關辦理採購有下列情形之一者，得 依政府採購法第50條第1項第5款之規定及行為事實判斷認定 是否有該款情形後處理：……2、押標金由同一人或同一廠 商繳納或申請退還者。」（本院卷第149頁）。次按上述政 府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為」係指特定之行為類型，事先經 主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」 ，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行 為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年1月19
日(89)工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19 日函釋）：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項 第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員 涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定 ，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金 亦應不發還或追繳。」並已公開於工程會網站。經核上開函 釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先 通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形， 具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以 適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有該法第50條第1項 第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者 」，其押標金自應不發還或追繳。又89年1月19日函釋係於 90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及 適用於該函釋之餘地，工程會89年1月19日函釋作成時，行 政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或 新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定 人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發 布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布 生效後發生之具體案件，均有適用。至工程會91年11月27日 令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第 50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯者』處理：……押標金由同一人或同一廠商繳納或 申請退還者。」係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解 釋，屬於解釋性行政規則。押標金由同一人或同一廠商繳納 或申請退還，認屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不 同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款 之文義解釋，可以援用，是若押標金由同一人申請退還者， 即已符合「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯 者」之要件。經核上開工程會91年11月27日令，符合政府採 購法第50條第1項第5款之意旨，自得予以適用。是多數具競 爭關係之廠商，其涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金 自應不發還或追繳。
6、原告雖主張其不受上述系爭採購案投標須知內容的拘束等語 。然查，系爭採購案之招標文件領取方式均採電子領標；參 加投標廠商應繳證件則參閱投標須知等情，已於公開招標公 告記載甚明（追繳押標金處分卷第167-170、171-174頁）。 而依系爭採購案投標須知第3點：「……辦理公開招標與選
擇性招標時，應將招標公告、資格預先審查公告刊登政府採 購公報……1日；另應備具投標須知、契約樣稿、標封…… 、空白標單、投標切結書、押標金繳退要點、退還押標金申 請單、……及其他規定文件等上傳政府電子採購網，供投標 廠商上網閱覽及備價購領。」第8點：「參加投標廠商…… 應依本招標文件規定填妥……各項文件並附招標資格證件包 括：第7點各項證件、投標切結書、押標金票據、退還押標 金申請單、……及招標文件規定之其他文件。……。」可知 ，舉凡標單、投標切結書、押標金票據、退還押標金申請單 及投標須知等招標文件規定之其他文件，均屬投標文件。且 依原告等就系爭採購案所簽署之投標切結書（本院卷第251- 258頁）所載內容：「一、謹遵守貴署工程採購投標須知、 補充說明及有關規定投標，……，已充分瞭解相關之法令規 定，並願確實遵行。……。二、已詳閱……相關招標文件並 願確實遵行。」足見原告等參加系爭採購案之投標時，已知 悉系爭採購案投標須知並承諾遵行。是以，原告等主張系爭 採購案投標須知無拘束原告等之效力，即難採據。 7、本件被告於辦理系爭採購案之退還押標金程序後，發現原告 等均委由同一人（鄭文厚）具領，有前述鄭文厚受託具領原 告等押標金支票之資料附嘉義地檢署106年度他字第2602號 偵查卷（第5-20頁）可稽，被告因認原告等不同投標廠商間 之投標文件內容有重大異常關聯，符合「其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，於是依行為時 政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第5款之規定， 以106年4月14日函向原告等分別追繳系爭押標金，原告等循 序提起本院106年度訴字第470號行政訴訟，嗣原告等撤回訴 訟，該追繳系爭押標金之處分因而確定在案。而原告等於嘉 義地檢署檢察官作成不起訴處分後，雖以此為新事證請求重 開程序，惟依系爭不起訴處分書所載，該刑事案件係針對原 告等之代表人參與系爭採購案投標，疑涉政府採購法第87條 第3項、第5項、第6項等罪嫌及原告等因而應論以同法第92 條之罪嫌所進行之偵查，根據偵查所得作成個案判斷；綜觀 處分書內容固然認定原告等之代表人並無違反政府採購法第 87條第3項、第5項、第6項規定等情事，惟並未否認並改變 「原告等均委由同一人（鄭文厚）具領押標金」之事實。而 此委由同一人（鄭文厚）具領押標金之事實即為被告作成追 繳押標金之處分所依據之事實，乃合致「其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為」之不予發還押標金之事 由，故該不起訴處分書縱經斟酌，亦不能改變「原告等均委 由同一人（鄭文厚）具領押標金」之事實，自無從使原告等
受較有利益之處分。因此，原告等以不起訴處分書所認定之 事實為新證據，請求程序重開，即難認為有據。(五)綜上所述，原告以嘉義地檢署檢察官不起訴處分書作為新證 據，並不能改變被告作成追繳押標金之處分所依據之事實認 定即「原告等均委由同一人（鄭文厚）具領押標金」，故無 從使原告等受較有利之處分。從而，原告等請求被告重開程 序及作成撤銷被告106年4月14日函、106年5月9日函（追繳 押標金處分）之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件判決結 果，故不逐一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴無理由。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
書記官 楊 曜 嘉
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