遷讓房屋 等
臺灣高雄地方法院(民事),重訴字,97年度,108號
KSDV,97,重訴,108,20100226,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第108號
原　　　告　高雄市政府經濟發展局
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　盧世欽律師
被　　　告　鉅螢企業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊申田律師
複代理人　　甲○○
訴訟代理人　林復華律師
　　　　　　林柏瑞律師
被　　　告　港都之星餐飲有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　黃清江律師
　　　　　　蔡明哲律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，經本院於民國99年1 月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告鉅螢企業股份有限公司應將高雄市○○區○○段六八九建號即門牌號碼高雄市鹽埕區○○○路二七四號地上七層及地下三層全部及與高雄市音樂館相通之地下室一樓至三樓停車場遷讓返還予原告，並將如附件財產清冊所列之項目、品名、數量返還予原告。
被告港都之星餐飲有限公司應將門牌號碼高雄市鹽埕區○○○路274 號之地上第5 層房屋遷讓返還予原告。
被告鉅螢企業股份有限公司應給付原告新台幣參佰壹拾柒萬貳仟柒佰玖拾壹元及自民國九十六年十二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應自民國九十六年五月十四日起至遷讓返第一項建物及停車場予原告時止，按月給付原告新台幣壹佰萬元。
訴訟費用由被告鉅螢企業股份有限公司負擔十分之九，餘由被告港都之星餐飲有限公司負擔。添
本判決於原告以新台幣捌仟肆佰伍拾捌萬伍仟元或同面額之台灣自來水股份有限公司股票供擔保後得假執行，但被告鉅螢企業股份有限公司、被告港都之星餐飲有限公司如分別以新台幣貳億伍仟參佰柒拾伍萬伍仟柒佰元、新台幣肆仟零玖萬貳仟元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告之法定代理人原為蔡武德，嗣已變更為丁○○，有高雄 市政府函在卷可稽（見本院卷一第229 頁），茲據原告具狀



聲明承受訴訟（見本院卷一第228 頁），依法核無不合，應 予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追 加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定 有明文。另不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦定有明文 。原告原以其已合法終止與被告鉅螢企業股份有限公司（下 稱鉅螢公司）之委託經營契約而起訴請求被告鉅螢公司應將 ㈠坐落高雄市○○區○○段689 建號即門牌號碼高雄市鹽埕 區○○○路274 號地上7 層及地下3 層之高雄市工商展覽中 心及與高雄市音樂館相通之地下室1 樓至3 樓停車場（下稱 系爭建物）遷讓返還予原告。被告鉅螢公司應將如原告起訴 狀附件所示財產清冊所列之項目、品名、數量返還予原告。 ㈡被告鉅螢公司應給付原告新台幣（下同）2,000,000 元， 及自民國95年2 月12日起至96年2 月11日止，依該期間營業 收入5.15％計算之金額，暨均自起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止之法定遲延利息；㈢被告鉅螢公司應自96年5 月14日起至遷讓返還系爭建物予原告止，按月給付原告1,00 0,000 元；㈣願供擔保聲請宣告假執行。嗣則以鉅螢公司業 將系爭建物地上第5 層出租予訴外人河邊有限公司（下稱河 邊公司），並由河邊公司違法將租賃權轉讓予港都之星餐飲 有限公司（下稱港港都之星公司），乃追加港都之星公司為 被告，遂訴請港都之星公司應將上開第5 層建物遷讓返還予 原告，經核原告所為追加與其起訴之基礎事實同一，且鉅螢 公司對原告之追加表示沒有意見，並為本案之言詞辯論，揆 諸前開規定，原告所為之訴之追加，應予准許。另原告將起 訴狀附件所示財產整理成冊，乃將原起訴聲明第㈠項後段更 正為被告鉅螢公司應返還如原告98年8 月26日更正聲明狀附 件所示財產清冊所列之項目、品名、數量返還予原告，並將 訴之聲明第㈡項請求2,000,000 元之營運權利金及95年度之 市政建設經費（金額為該年度營業收入5.15% ）予以計算加 總而更正為請求被告鉅螢公司應給付原告3,172,791 元及上 開法定遲延利息，此等更正均非為訴之變更或追加，揆諸前 引規定，亦屬有據，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：原告與被告鉅螢公司於90年6 月28日訂立「高雄 市工商展覽中心委託經營契約書」（下稱系爭契約），約定 原告將系爭建物委託被告鉅螢公司管理經營，委託營運管理



期間為9 年10個月，即至100 年4 月28日止，被告鉅螢公司 並於91年2 月12日正式開始營運，依系爭契約第3 條第㈣、 ㈤款約定：「㈣乙方（即被告鉅螢公司）應自開始營運次月 起，前兩年按月給付甲方（即原告）營運權利金新台幣伍拾 萬元整，自第三年起提高至每月新台幣壹佰萬元整。營運權 利金應於當月五日前付清。㈤乙方應自營運日起滿三年之次 年起，每年捐贈年度營業收入百分之五點一五金額（依得標 者於投標單內捐贈甲方市政建設經費比率填列，本件金額為 該年度營業收入百分之五點一五），作為甲方市政建設經費 。捐贈款項於滿年之次月十五日付清。」，其即有依約給付 之義務，惟被告鉅螢公司就94年7 月份、95年4 月份（前經 原告另案訴請給付，經本院95年度訴字第24號、2802號判決 〔下稱另案判決〕原告勝訴，現由被告鉅螢公司上訴中）、 同年5 月份及7 月份至11月份之營運權利金及94年度市政建 設經費均未依約繳納予原告（經原告另聲請核發本院95年度 促字第97598 號支付命令確定），原告乃以此事由於96年3 月13日以高市建設二字第0960005756號函知被告鉅螢公司， 即依系爭契約第12條第1 款規定終止契約，被告鉅螢公司並 於96年3 月14日收受，且原告復於同年4 月2 日再以高雄市 建設二字第0960006328 號 函確認系爭契約終止乙事，又被 告鉅螢公司因復使其承租人即訴外人河邊公司將系爭建物地 上第5 層違法轉租予被告港都之星公司，而違反系爭契約第 12條第5 款之擅自將經營權全部或一部轉讓他人，經原告以 書面通知鉅螢公司限期改善而逾期未改善，即再於97年5 月 21日以違反上開契約約定而具狀終止兩造合約，系爭契約自 已合法終止，被告鉅螢公司即應依系爭契約第15條約定：「 契約期滿或解除、終止契約，其財物處理自契約期滿或解除 、終止日起算，依左列規定辦理。㈠甲方提供之既有設施應 於二個月內歸還甲方。㈡乙方經營期間投資之設備、儀器及 補充設施，於契約期滿時，其所有權屬甲方，乙方不得要求 任何補償。㈢乙方遺留之物品應於三十日內搬遷，逾期視同 廢棄物，由甲方逕行處置，乙方不得提出異議，所需費用由 乙方負擔。」辦理，惟被告鉅螢公司於契約終止後並未依約 將原告提供之既有設備於2 個月內歸還，原告自得依系爭契 約第3 條第㈣、㈤款、第15條及民法第767 條規定，請求其 返還系爭建物，並給付96年1 月份及3 月份之營運權利金2, 000,000 元，及95年2 月12日起至96年2 月11日止之市政建 設經費1,172,791 元（金額為該年度營業收入5.15％）；又 因被告鉅螢公司於契約終止後仍繼續使用系爭建物並持續對 外營業，爰依民法第179 條規定向其請求自96年5 月14日起



至遷讓系爭建物予原告止，每月相當於營運權利金之不當得 利1,000,000 元，倘鈞院認原告先前終止契約均不合法，惟 目前被告鉅螢公司積欠之營運權利金縱使扣除其抗辯原告沒 入之履約保證金後，亦尚欠有2 千多萬元，故於99年1 月27 日最後言詞辯論期日再以言詞為終止系爭契約，為此爰依前 開系爭契約約定及法律規定提起本訴，並聲明：㈠被告鉅螢 公司應將系爭建物遷讓返還予原告。被告鉅螢公司應將如原 告98年8 月26日更正聲明狀附件所示財產清冊所列之項目、 品名、數量返還予原告。㈡被告港都之星公司應將上開高雄 市鹽埕區○○○路274 號地上第5 層房屋遷讓返還予原告。 ㈢被告鉅螢公司應給付原告3,172,791 元暨自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈣被告鉅 螢公司應自96年5 月14日起至遷讓返還系爭建物予原告止， 按月給付原告1,000,000 元。㈣原告願以現金或同額之台灣 自來水股份有限公司股票供擔保，請准為假執行宣告。二、被告鉅螢公司則以：系爭契約係以租賃為主之混合契約，原 告依民法第429 條規定，對該租賃建物原應負有修繕義務， 惟系爭建物因設計嚴重瑕疵，原告對承包商建物完工未驗收 ，經不起711 水災、1210地震、海棠颱風、納莉颱風等天然 災害連續侵襲，導致系爭建物於94年5 月間國際旅展時挑高 樓層嚴重漏水、94年6 、7 月間ESPN世界撞球賽時、7 月8 日匯流排爆裂停電、94年7 月間傢俱展時漏水，嚴重影響參 展，伊因天然災害損壞修護期間停止營運減少收入，乃一再 要求原告儘速修繕系爭建物並補償所受損害8,664,950 元， 惟均遭原告拒絕，故伊始拒繳94年7 月份之營運權利金1,00 0,000 元；又伊與原告針對系爭建物修繕及損害補償問題多 次召開協調會，95年8 月5 日協調會中，原告之代表人即建 設局黃崑泉主任承認系爭契約為租賃契約，並承諾要編預算 7,700,000 元招標或以保固方式修繕系爭建物，惟對伊因系 爭建物自受損時起至招標修護完成止所受損害及減少營運收 入之上開損失則拒絕理賠，伊主張依民法第334 條規定將所 受損害金額8,664,950 元與應給付原告之95年4 月份、5 月 份及7 月份至11月份之營運權利金8,000,000 元及94年度市 政建設經費捐贈款1,223,912 元，合計9,223,912 元相互抵 銷，抵銷後不足1,000,000 元部分（計算方式：9,223,912 －8,664,950 ＝538,962 ），可於次月結算付清，是伊未積 欠原告任何款項而無違約，且原告已收受伊給付之96年4 月 份營運權利金，則原告於96年3 月13日終止契約自屬違法不 生效力；另原告前固就伊拒繳94年7 月份及95年4 月份之營 運權利金向本院提起請求給付營運權利金及履行契約訴訟而



經另案判決原告勝訴，惟伊已提起上訴救濟，而原告於終止 契約後曾電召伊於96年5 月18日協商，會議決議由伊於同年 5 月23日簽發華泰商業銀行南京東路分行支票6 紙金額合計 9,223,912 元交給原告，是本案應已和解，未料原告事後竟 主張伊違約，並於同年7 月18日退還上開6 紙支票，甚而於 同年8 月片面函請華泰商業銀行南京東路分行（下稱華泰銀 行）撥付履約保證金25,000,000元入原告帳戶，華泰銀行並 於96年8 月25日將履約保證金撥匯至原告帳戶，然原告主張 伊違約實屬無理由，且上開履約保證金係屬押租金之性質， 縱使伊所為上開受損金額之抵銷抗辯不可採，惟以履約保證 金抵扣所欠之營運權利金、市政建設經費亦有餘裕，原告以 上開事由終止契約並無理由，且違反土地法第100 條第3 款 之強行規定而無效等語資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴 ；㈡願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、被告港都之星公司則以：伊經營位於系爭建物地上第五層之 餐廳係向被告鉅螢公司承租而來，此有伊與鉅螢公司訂立之 高雄工商展覽中心五樓租賃合約（下稱系爭租約），並非如 原告所稱係鉅螢公司租予河邊公司，而由河邊公司轉租予伊 ，又鉅螢公司僅將部分租賃標的出租予伊，完全符合系爭契 約訂立委託經營之契約目的，並未有將經營業轉讓予伊或他 人等情事，應無違系爭契約第12條第5 款之規定，原告不得 以此為由向鉅螢公司終止系爭契約並請求伊遷讓房屋，原告 之請求無理由等語資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡ 願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項
㈠原告與被告鉅螢公司於90年6 月28日訂立系爭契約，約定原 告所有之系爭建物委託被告鉅螢公司管理經營，期間為9 年 10個月，即至100 年4 月28日止，被告鉅螢公司並於91年2 月12日正式開始營運。
㈡系爭契約第3 條第㈣、㈤款約定：「㈣乙方（即被告鉅螢公 司）應自開始營運次月起，前兩年按月給付甲方（即原告） 營運權利金新台幣伍拾萬元整，自第三年起提高至每月新台 幣壹佰萬元整。營運權利金應於當月五日前付清。㈤乙方應 自營運日起滿三年之次年起，每年捐贈年度營業收入百分之 金額（依得標者於投標單內捐贈甲方市政建設經費比率填列 ，本件金額為該年度營業收入百分之五點一五），作為甲方 市政建設經費。捐贈款項於滿年之次月十五日付清。」 ㈢被告鉅螢公司就94年7 月份及95年4 月份、5 月份及7 月份 至11月份之營運權利金及94年度市政建設經費均未給付原告 。




㈣原告於96年3 月13日以高市建設二字第0960005756號函知被 告，表示依系爭契約第12條第1 款規定終止契約，被告鉅螢 公司於96年3 月14日收受。
㈤系爭契約第15條約定：「契約期滿或解除、終止契約，其財 物處理自契約期滿或解除、終止日起算，依左列規定辦理。 ㈠甲方提供之既有設施應於二個月內歸還甲方。㈡乙方經營 期間投資之設備、儀器及補充設施，於契約期滿時，其所有 權屬甲方，乙方不得要求任何補償。㈢乙方遺留之物品應於 三十日內搬遷，逾期視同廢棄物，由甲方逕行處置，乙方不 得提出異議，所需費用由乙方負擔。」
㈥原告前就被告鉅螢公司拒繳94年7 月份及95年4 月份之營運 權利金各1,000,000 元部份，另向本院提起請求給付營運權 利金及履行契約訴訟，經本院另案判決原告勝訴在案，現由 被告鉅螢公司上訴中。
㈦原告於96年8 月函請華泰商業銀行南京東路分行撥付履約保 證金25,000,000元入原告帳戶，華泰銀行於96年8 月25 日 將前開金額之履約保證金撥匯至原告帳戶。
㈧依被告港都之星公司提出之高雄工商展覽中心五樓租賃合約 所載，被告港都之星公司係於96年5 月1 日與被告鉅螢公司 簽立租賃契約。
四、本件爭點：
㈠系爭契約性質為何？有無民法債編第二章第五節「租賃」規 定之適用？
㈡被告主張系爭建物因設計嚴重瑕疵，致其受有損害8,664,95 0 元，是否屬實？
㈢承上，被告所受損害屬實，此部分是否應由原告負責？ ㈣承上，如該損害應由原告負責，被告主張此部分受損害金額 ，與被告應給付原告之95年4 月份、5 月份及7 月份至11月 份之營運權利金8,000,000 元及94年度市政建設經費捐贈款 1,223,912 元，合計9,223,912 元，於8,664,950 元範圍內 抵銷，是否可採？
㈤如系爭契約有租賃契約性質，原告終止契約是否違反土地法 第100 條第3 款規定？
㈥履約保證金性質為何？
㈦原告於96年3 月13日以高市建設二字第0960005756號函知被 告，表示依系爭契約第12條第1 款規定終止契約，被告於96 年3 月14日收受，是否使系爭契約效力消滅？ ㈧兩造是否曾於96年5 月18日協商並決議由被告於同年5 月23 日簽發支票6 紙金額合計9,223,912 元交給原告，並達成和 解？




㈨被告鉅螢公司有無違反系爭契約第12條第5 款規定將經營權 全部或一部轉讓與他人？原告請求被告鉅螢公司及港都之星 公司遷讓有無理由？
㈩原告有無將如附件所示歷次點交清冊、移交清冊、點交接收 清冊所列之項目、品名、數量交付被告？原告請求返還有無 理由？
五、本院之判斷：
㈠系爭契約性質為何？有無民法債編第二章第五節「租賃」規 定之適用？
⒈按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何 適用法律，屬於法院之職權，除非當事人約定之內容違反強 制禁止規定而無效者外，應以契約約定之具體內容，探求當 事人之真意為判斷基礎，此乃私法自治、契約自由原則之體 現。又契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即 不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年度上字第1118 號判例著有明文，是有關契約條文之解釋，首須就契約文字 觀察判斷是否表示當事人真意，如契約文字已表示當事人之 真意，則不得反捨契約文字而就過去事實及其他一切證據資 料更為曲解，如契約文字未能完全表示出當事人之真意，始 得就過去事實及其他一切證據資料探求當事人立約當時之真 意而為契約條文之解釋，方符事理。
⒉綜觀原告與被告鉅螢公司簽訂之系爭契約之下列條款（本院 卷一第95頁至第99頁），其中第1 條：「甲方（原告，下同 ）提供展覽中心及停車場之土地、建物、水電、空調、電梯 及其他既有設備提供委託予乙方（被告鉅螢公司，下同）保 管使用，所有權歸甲方，並負責督導管理；而乙方有管理及 營運權利，並自行負擔營運責任及盡善良管理人之注意義務 」；第3 條第2 款至第5 款：「乙方接受委託經營應辦理項 目如下：㈡展覽中心及停車場建物、水電、空調、電梯等設 施及環境之維護義務。㈢乙方應自契約簽訂日起半年內或展 覽中心完工驗三個月內開始營運…。㈣乙方應自開始營運次 月起，前兩年按月給付甲方營運權利金新台幣伍拾萬元整， 自第三年起提高至每月新台幣壹佰萬元整。營運權利金應於 當月五日前付清。㈤乙方應自營運日起滿三年之次年起，每 年捐贈年度營業收入百分之金額（依得標者於投標單內捐贈 甲方市政建設經費比率填列，本件金額為該年度營業收入百 分之五點一五），作為甲方市政建設經費。捐贈款項於滿年 之次月十五日付清。」；第6 條：「…。甲方應提供展覽中 心及停車場既有設施等相關資料，以利乙方籌劃營運」；第 12條第1 款、第5 款：「乙方有『未履行第三條第一項規定



應辦理項目、未遵守第三條第二項及第十八條應辦理公證之 規定』、『擅自將經營權全部或一部轉讓他人』，經甲方以 書面通知乙方限期改善，逾期未改善時甲方得逕行解除或終 止契約，履約保證金不予發還。」；第19條：「本契約書應 經法院公證，所需公證費用由乙方負擔。乙方於契約期滿、 解除或終止契約拒不還相關既有設施時，應逕受法院強制執 行，乙方不得提出異議」等約定，足認原告係將系爭建物暨 如附件所示之設備交付被告鉅螢公司籌劃營運使用收益，被 告鉅螢公司則負有管理維護之善良管理人注意義務，其未經 原告同意不得擅將經營權全部或一部轉讓他人，並由原告將 該建物含既有之水電、空調及機電等設備委由被告作為經營 工商展覽目的之保管使用，並相對收取被告鉅螢公司交付之 每月營運權利金1,000,000 元（初始為500,000 元）等約定 以解，其性質上實兼含民法第421 條規定所謂當事人約定， 即一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之租賃契約 的互負義務法律關係在內，即具有民法第421 條第1 項規定 之租賃契約性質；另就被告鉅螢公司係獲得原告之授權經營 一定之事業項目，又鉅螢公司如何經營因有高度決定權，並 就經營自負盈虧，與原告無涉等部分，顯與民法委任關係中 受任人應依委任人指示處理委任事務、應將處理委任事務過 程中收取之金錢物品孳息交付委任人等性質不同，此核屬授 權經營之無名契約性質，故原告與被告鉅螢公司簽訂之系爭 契約，乃租賃及授權經營之混合契約，是有涉及租賃性質者 ，原則上即應認有民法債篇租賃規定之適用。
⒊惟應予說明者，民法第429 條第1 項已規定：「租賃物之修 繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。」，故 其負擔義務本得以約定為之，而有關租賃物（即系爭建物） 「修繕」負擔誰屬，在系爭契約已明定被告鉅螢公司受託經 營「應辦項目」已含對該建物及其既有設備等有「維護」義 務，則解釋上只要是為經營工商展覽而管理使用系爭建物範 圍通常所需要的設備維護，均屬被告鉅螢公司之應辦項目， 應由其負擔修繕之維護義務，乃屬當然；且被告鉅螢公司於 亦不爭執依當初提出原告之投標須知及契約附件，其每年應 編列200 萬元之修繕費（見本院卷一第134 頁），足見此與 一般租賃關係中，租賃物如有修繕必要，原則上概由出租人 負擔之規定不同（同法第430 條規定參照）；惟如系爭建物 本體之修繕，因非屬經營管理該建物範圍內通常使用該建物 及其設備之維護，當為出租人所負擔，自不待言；故若原告 委託經營之初所交付之系爭建物本體即存固有瑕疵，或於系 爭契約關係存續中，系爭建物本體始出現不可歸責於雙方致



生未能保持合於為經營管理得使用、收益之狀態而原告不予 解決者，始得謂為原告義務之違反，此即可生有債務不履行 之賠償責任問題，此觀同法第423 條規定；「出租人應以合 於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係 存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」之文義至明 ，又此項原告出租人之租賃物保持義務，與被告鉅螢公司承 租人之給付租金即營運權利金義務，具有對價關係，是原告 未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，被 告鉅螢公司非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付； 又承租人之被告鉅螢公司如因此受有損害，亦非不得以出租 人之原告債務不履行而請求損害賠償（最高法院86年台上字 第1675號判決要旨參照），據以行使抵銷權，合先敘明。 ㈡被告鉅螢公司抗辯系爭建物因設計嚴重瑕疵，致其受有損害 8,664,950 元，是否屬實？此部分是否應由原告負責？是否 可與原告請求之營運權利金及市政建設經費相抵銷（即爭點 ㈡、㈢、㈣部分）？
被告鉅螢公司抗辯因系爭建物設計嚴重瑕疵，致其受有損害 8,664,950 元，並以此受損金額與原告之請求為抵銷等語， 惟原告否認有此受損情形，並主張其不具可歸責性等語，而 承上所述，系爭契約既明定被告鉅螢公司受託經營「應辦項 目」已含對該建物及其既有設備等有「維護」義務，解釋上 只要是為經營工商展覽而管理使用該建物範圍通常所需要的 設備維護，均屬其應辦項目，應由其負擔修繕之維護義務； 然如該建物本體之修繕，因非屬經營管理該建物範圍內通常 使用該建物及其設備之維護，始為原告出租人所負擔，故被 告鉅螢公司所為抵銷抗辯之項目，究係屬建物本體之損害抑 或係屬其為經營工商展覽而管理使用該建物範圍通常所需要 的設備維護之範圍，即有究明之必要：
⒈被告鉅螢公司抗辯因漏水而支出之損害（含空調費519,750 元、建築師鑑定報告費50,000元、清潔工資費用40,000元、 水泥工資費用50,000元、發電機租金12,000元、機電損害工 程工資96,000元）部分：
⑴被告鉅螢公司抗辯因該建物本體存有瑕疵，逢94年6 月28日 大雨即積水，導致94年7 月17日至同月22日期間在該建物1 樓大廳舉行之「2005年ESPN世界撞球錦標賽」（下稱系爭球 賽）部分移至3 樓舉行，而原1 樓大廳之空調因仍有其他參 展在進行，事實上仍不能停止，造成其因而多付出在3 樓舉 行期間之空調費用519,750 元之損害云云，對此，原告則認 其無可歸責，並無債務不履行之損害賠償責任可言為辯。而 被告鉅螢公司對此項抗辯依其所提出於系爭球賽結束94年7



月22日後，委由高雄市建築師公會於94年7 月26日初勘、94 年7 月30日複勘該建物所制作之鑑定報告書（影本外放）雖 表示該建築物確有嚴重滲漏水問題，其形成主因可歸納：㈠ 頂版漏水：屋頂、陽台、露台等外露水平面「原有防水」處 理失效。明顯見於屋頂突出物、六樓天花、及展示大廳挑空 部分三樓露台等處。㈡外牆滲水：建築物外牆、帷幕牆、牆 腳與樓版交接處等「防水處理」失效。明顯見於屋頂突出物 外牆、樓梯間牆壁、西向正面玻璃帷幕牆、及展示大廳南向 玻璃帷幕牆等處。㈢地下室外壁滲水：地下室連續壁滲水。 ㈣設備管路等漏水：給、排水管路或設備管路漏水，水體沿 管路、管道間、樓版裂縫等路徑排出，造成外部積水、或牆 體水漬、或管路內部潮濕等現象。㈤空調水管凝結水滴漏： 「空調機」冰水管外壁形成凝結水，長期滴漏造成天花或壁 面水漬，現場觀測到可能為此因素之水漬一處。㈥其他：「 臨時性積水防治措施」引發之反效果，如六樓四面陽台欄杆 兩端之導水管，遇豪雨且為迎風面時該導水管即成進水通路 ，引入不必要之外側積水等情（報告書3-4 頁），然其中㈠ 、㈡部分要在於指出其「原有防水處理」失效、㈤部分則為 「空調機」冰水管凝結冰，此核均非屬該建物本體，而為其 附屬設備在供被告鉅螢公司經營管理使用下，歷久通常所生 需否進行修繕維護之屬鉅螢公司應辦項目的問題；而㈥部分 所謂臨時性防水措拖，當為被告鉅螢公司經營管理所為，無 可爭論，均與該建物本體之疵瑕無涉。故此等設備出現之上 揭各項瑕疵，若因而形成積水，確造成該期間之系爭球賽移 至3 樓舉行，而致被告有額外支出空調費用之損害發生，依 上說明，自非可歸責於原告。至㈢、㈣部分所示「地下室外 壁」滲水及「管路」漏水現象，雖出現於該建物本體，惟據 該報告書之鑑定人梁守誠建築師於另案到院結證稱：「水會 滲入管道間大部分是因雨水滲入室內，經地板流入管道間。 若帷幕外牆處理不當，也有可能使雨水滲入室內，經地板流 入管道間，但仍要視位置而定。」「（問：當初請你鑑定時 ，是否有鑑定漏水之原因係建築物本身之問題或非建築物固 有瑕疵所造成？）越下層可能之水源處越多，越不容易判斷 來源處。尤其是地下之管道間更不容易判斷。故本次鑑定也 不針對固有或非固有之瑕疵原因來做區分。」等語（見本院 95年度訴字第24頁卷〔下稱另案卷〕㈡第315 頁至第316 頁 ），由此尚無從證明地下室外壁滲水或管道間漏水現象，與 該建物本體之何處瑕疵存有因果關係。換言之，其滲水或漏 水成因可能有多處，也可能來自於被告在六樓所為臨時性防 水措拖引發之反效果或原防水處理歷久使用致失效等原因（



含下所述之惟幕外牆穿牆處理不當原因）亦未定，被告鉅螢 公司僅憑此要證明原告有前述出租人義務之違反而要負債務 不履行責任，即尚有未足；況㈢部分所指之「地下室」外壁 滲水現象，按理應無礙於原在該建物一樓大廳之系爭球賽舉 行，何能認與因雨積水而移至3 樓舉行一事有關，令人不解 。再者，為被告鉅螢公司所辯於94年6 、7 月間大雨所生之 該建物積水現象問題，原告於94年8 月5 日召集協調修繕會 議後，乃交由士鴻營造股份有限公司（下稱士鴻營造公司） 於94年10月11日至同年12月16日期間完成修繕事宜，並制有 漏水修繕查驗報告書，而其所修繕者均為2 樓以上部分，此 有原告高雄市政府建設局工程結算書（見另案卷㈡第91頁之 工程概略欄）為憑，以其修繕樓層，實全無關一樓大廳之系 爭球賽舉行，並不致於造成系爭球賽不能舉行，且該修繕大 多係針對各層樓防水層年久致無法全面杜絕雨水穿透所致滲 漏水現象所為之維護，無一處修繕是與該建物本體之瑕疵相 涉，此觀查驗報告書首頁之目錄及內敘之各層樓滲水狀況勘 查與改善紀錄說明自明，其亦實與該建物本體瑕疵無關；況 從該公會鑑定報告書第3 、16、30、39、43、47、49、52、 69頁所示之現況照片及說明，顯示該建物積水現象可能是因 被告確在該建物3 樓（第3 、69頁）、4 樓（第16頁）、6 樓（第43、47頁）、7 樓（第30、39、49、52頁）施作冷氣 配管時，於惟幕外牆穿牆鑽孔處理不當，致雨水沿管線滲入 而產生。是故該期間之系爭球賽雖因積水致移往3 樓舉行屬 實，惟被告鉅螢公司於管理使用該建物，未依系爭契約第1 條規定，盡善良管理人之注意義務，實難辭其咎，要原告負 債務不履行責任，益證無可採信。據此，被告鉅螢公司固憑 鑑定報告書所鑑定結果表示有多處滲漏水現象，然其既無從 證明所抗辯該期間在該建物一樓大廳之積水現象，係源自於 該建物本體之瑕疵，遇94年6 、7 月間大雨所產生，而應歸 原告負擔修繕責任，則縱系爭球賽移至3 樓舉行，致其受有 額外支付空調費用之損害，依系爭契約規定，亦不可歸責於 與原告，其抗辯欲以空調費用損害賠償請求權對原告行使抵 銷權，自無理由。況被告鉅螢公司所認之空調費用何以計為 519,750 元，其僅舉出自製私文書之收費明細表為憑，亦難 足以為證。
⑵另被告鉅螢公司抗辯因該建物漏水而委請如上之建築師公會 鑑定，受有支出鑑定費用50,000元之損害，應由原告負責， 固提出該公會出具之鑑定費收據4 紙為憑，惟此鑑定費用之 支出，充其量僅屬是否該當所謂為伸張或防衛權利所必要， 為訴訟費用負擔之判定，與該建物因漏水致被告受損無因果



關係，不生其據以對原告行使抵銷權之問題。
⑶又被告鉅螢公司抗辯因94年7 月8 日大雨，加上之後又因「 海棠颱風」積水，致其受有額外支付清潔工資40,000元、水 泥工資25,000元之損害，應由原告負責云云，惟其就此僅舉 出4 紙影印現場照片為憑，並無任何關此之任何費用支出收 據為據，而原告亦予否認，故顯難足以為證而據以行使抵銷 權。
⑷另被告鉅螢公司抗辯因上開大雨造成地下管道間漏水，產生 地下一樓匯流排短路跳電，致其受有額外支付租用發電機費 用12,000元及修理機電費用96,000元之損害，應由原告負責 云云，固經其舉出上揭建築師公會之鑑定報告書內第八項鑑 定結果㈣關於設備管路漏水之說明（見外放報告書第4 頁） 及內附編號66、67之現況照片，加上裕旻機電工程有限公司 （下稱裕旻工程公司）出具之發電機租用證明單、工程估價 單等為憑，且經裕旻工程公司98/04/16（98）裕字第033 號 函證實被告鉅螢公司當時確有因跳電事由租用發電機及因而 施工修理並出具上揭單據予其收執等情無訛。惟此地下道屬 該建物最底層，漏水來源不一，越下層可能積水之水源處， 愈難判斷，特別是地下管道間之漏水現象尤然，故此鑑定報 告書，並無從證明係因該建物本體瑕疵所致等情，業經鑑定 人梁志誠證述明確如前述，因此被告鉅螢公司應負之此部分 支出費用（據裕旻工程公司上揭函文稱被告鉅螢公司尚未支 付），亦非可歸責於原告，其更不可據以行使抵銷權。 ⑸基上，被告鉅螢公司抗辯因漏水而支出之損害共計742,750 元尚難認係因該建物本體瑕疵所致，並係可歸責於原告，被 告鉅螢公司於此自不可行使抵銷權。
⒉被告鉅螢公司抗辯因漏水而致營業上已簽約後又解約之台灣 高氧開發股份有限公司（下稱高氧公司）合約2 份之租金營 業損失2,200,000 元及經津國際展覽公司等公司（含經津國 際股份有限公司、經津國際展覽有限公司及下述之光華國際 展覽股份有限公司、華聯展覽有限公司）之退檔損失5,722, 200 元（惟鉅螢公司於98年7 月1 日在另案具狀陳報具體損 失為4,937,200 元〔見另院卷㈢第24頁〕）部分： 被告鉅螢公司固抗辯因94年6 月間該建物本體瑕疵致嚴重漏 水，為配合原告委託士鴻營造公司對該建物進行修繕，其間 造成被告鉅螢公司：⑴於94年5 月31日及94年6 月30日分別 與高氧公司間簽訂之該建物借用合約均被取消，而受有喪失 原預期可收取各1,200,000 元、1,000,000 元，合計2,200, 00 0元租金之營業損失（所失利益）；及⑵分別於94 年4月 27日（簽訂如下⑵所述3 檔）、94年7 月27日（簽訂如下



⑵之所述各4 、6 檔，共10檔）等分別與經津國際股份有 限公司（下稱經津公司）、經津國際展覽有限公司、光華國 際展覽股份有限公司（下稱光華公司）、華聯展覽有限公司 （下稱華聯公司）等家公司間簽訂之借用合約退檔情事，合 計退13檔（10+3）借用合約而造成上開租金收入損失云云。 然查：
⑴被告鉅螢公司所辯與高氧公司間取消之2 次借用合約，雖獲 高氧公司於另案中於98年4 月13日第980413號回函（見另案 卷㈡第325 頁），表示因被告鉅螢公司簽約初期即有淹水及 跳電情況，問題重重，而展覽會場相關工作皆至少需於數月 前開始準備籌劃，該公司又不能保證屆期不會影嚮展覽，為 免影響高氧公司商譽為由，因而提前以97年7 月27日第9401 28號函（見另案卷㈠第383 頁），依民法第227 條之給付瑕 疵規定，逕行向被告解除該2 次之借用合約在案。惟高氧公 司與向被告簽訂借用該建物一樓大廳之將來展出期間，前次 （即94年5 月31日簽訂）為94年12月30日至95年1 月6日 ， 後次（94年6 月30日簽訂）為94年11月29日至94年12月6 日 （見另案卷㈠第370 頁、第377 頁借用合約），惟該2 次之 租用系爭建物展出期間離被告鉅螢公司抗辯所謂94年6 、7 月間之大雨造成該建物積水現象已達4 、5 個月之久，且該