233 條第1 項前段分別定有明文。查依系爭合約第4 條約 定：「付款辦法：本工程付款依左列之規定，並不按物價 指數調整計價。分次（每個月）辦理估驗之九成付款，並 於全部工程完工驗收合格，並取得使用執照後全部付清（ 使用執照取得如不可歸責於乙方不在此限）。」有系爭合 約影本在卷可證，則依此約定於全部工程完工，於取得使 用執照，並經驗收合格後，始付清工程款，係屬不確定期 限之債務。又反訴原告並未能舉證證明兩造經公共工程委 員會調解成立後，反訴被告於系爭工程可驗收時，因可歸 責於其之事由而不為驗收，而系爭工程之行政教學大樓於 96年2 月2 日取得使用執照、職訓大樓於同年7 月4 日取 得使用執照，並於97年11月24日驗收完成，此為兩造所不 爭執，揆諸上揭說明，反訴原告本應於驗收完成後催告反 訴被告履行給付系爭工程尾款，自斯時始負遲延責任，但 反訴原告復未舉證曾於97年11月24日驗收完成後，迄97年 12月30日及97年12月31日受領系爭工程尾款22,230,102元 清償日止之期間，催告反訴被告履行，是其主張反訴被告 應給付系爭工程尾款清償前之遲延利息，並非可採。 ⒊據上，反訴原告請求反訴被告給付自91年6 月20日起至97 年12月31日止，按週年利率百分之5 計算，遲延給付工程 款22,230,102元之利息7,265,894 元，即屬無據，不應准 許。
㈡反訴原告主張反訴被告尚有工程款4,549,724 元未付，有無 理由？
⒈兩造對於系爭合約原約定之工程總價款為71,800,000元， 經第1 次變更設計增加工程款10,065,489元，契約金額變 為81,865,489元乙節，均不爭執，已如前述。惟反訴原告 主張：兩造經公共工程委員會調解，同意追加百慕達草、 景觀地形整修、地坪鋪連鎖磚等部分之變更設計工程款合 計2,570,356 元，加計勞工安全及衛生維護費10,281元、 營造工程綜合保險10,281元、包商利潤179,925 元、加值 型營業稅138,542 元、品管工程師費8,313 元，合計2,91 7,699 元，再加上反訴被告於結算時，扣款如附表所示合 計2,930,745 元，故伊應領工程款總金額應為87,713,933 元（71,800,000＋10,065,489＋2,917,699 ＋2,930,745 ＝87,713,933），扣除伊已領工程款金額總計為83,164,2 09元，反訴被告尚未給付工程款為4,549,724 元等語。反 訴被告則抗辯：兩造經公共工程委員會調解成立，增加調 解成立書所載之金額2,906,872.45元，惟系爭工程於96年 4 月11日初驗，發現反訴原告工程施作缺失，伊依約扣款
778,724.85元，97年10月27日正式驗收、複驗，發現反訴 原告工程施作缺失，再扣款829,425.83元，合計驗收扣款 1,608 151.98元，故系爭工程於驗收完畢結算總價為8,31 64,209元（81,865,489＋2,906,872 －778,726 －829,42 6 ＝83,164,209），反訴原告已領取完畢等語。 ⒉查依據調解成立書，兩造就反訴被告應給付反訴原告之第 二次變更設計之工程款，關於「百慕達草費用」、「景觀 地形整修」、「地坪鋪連鎖磚」等部分之數額，依序分別 為771,550 元、1066,846元、731,961 元，而反訴被告對 於勞工安全衛生維護費為10,281元、包商利潤為179,925 元等情，並不爭執，並有其提出之「特殊學校二期新建工 程結算增減金額明細」在卷可稽（見卷一第151 頁）。惟 兩造爭執者為第二次變更設計工程款是否需加計營造工程 綜合保險費0.4%?
①反訴原告主張：依合約及調解書，伊得請求系爭工程營 造保險費，依系爭合約書所載，原工程屬於總價契約， 故工程價款包含所有履約費用及風險，伊並已支付工程 期間之工程營造保險費。茲因系爭工程涉及工程變更設 計及延期驗收等爭議，由行政院公共工程委員會調解， 參諸本案調解成立書第4 頁第4 條：「有關本件調解案 相關之勞安衛生費、保險費、稅捐、及品管工程師費， 兩造同意本會建議，按契約約定之比例計算給付」之規 定，顯見兩造於調解時皆已同意保險費以工程約定比例 計算價額。至有關系爭「營造工程綜合保險費」之比例 計算，在系爭工程合約內之工程投標單第1 頁中係規定 為0.4%, 伊既支付工程期間保險費，依據合約規定及調 解書內容計算出營造工程綜合保險費應增加為10,281元 ，洵屬有據等語。反訴被告則抗辯：系爭工程營造保險 費288,479 元，伊已給付，反訴原告不應重覆給付保險 費10,281元，蓋依系爭工程合約第16條約定：「工程保 險：乙方（被告）應於工程訂約後辦理投保工程營造綜 合保險，其受益人為甲方（反訴被告），否則甲方不給 付保險費‧‧‧」，另投標須知及附件第45條約定「營 造綜合保險，承包商須在合約核定金額內投保，如投保 繳納少於合約核定額，則本府依實際繳納額給付，其餘 扣回，如投保繳納超出合約核定額，超出部分由承包商 自行負責，主辦工程單位不再賠補。又依兩造簽訂系爭 合約營造綜合保險補充規定第四條工程保險期限應自開 工日至驗收合格日止」。系爭工程保險費288,479 元， 依前開營造綜合保險補充規定，其保險期間應自系爭工
程開工之日（90年2 月16日）起至驗收合格之日（97年 10月27日）止，伊於96年8 月27日工程結算時，已依合 約核定金額全額給付反訴原告告，反訴原告於系爭工程 92年4 月29日申報完工後，並無其他工程施作且除系爭 工程合約外，兩造並無再行投保工程營造綜合保險之約 定或必要。反訴原告於調解時所提及之保險費，已含括 在伊於96年8 月27日結算時之綜合保險費288,479 元之 內，故兩造在調解進行中並未就此項「綜合保險費」提 出任何異議或討論等語。
②依系爭合約書所載，雖原工程屬於總價契約，故工程價 款包含所有履約費用及風險，且依系爭工程合約第16條 約定：「工程保險：乙方（反訴原告）應於工程訂約後 辦理投保工程營造綜合保險，其受益人為甲方（反訴被 告），否則甲方不給付保險費‧‧‧」，另投標須知及 附件第45條約定：「營造綜合保險，承包商須在合約核 定金額內投保，如投保繳納少於合約核定額，則本府依 實際繳納額給付，其餘扣回，如投保繳納超出合約核定 額，超出部分由承包商自行負責，主辦工程單位不再賠 補」。又依兩造簽訂系爭合約營造綜保險補充規定第4 條工程保險期限應自開工日至驗收合格日止，有系爭合 約書、投標須知及約定為證，惟兩造因系爭工程涉及第 二次工程變更設計之爭議，由公共工程委員會調解，依 調解成立書第4 頁第4 條：「有關本件調解案相關之勞 安衛生費、保險費、稅捐、及品管工程師費，兩造同意 本會建議，按契約約定之比例計算給付」之規定，足見 兩造於調解時就第二次變更追加工程款之「綜合保險費 」，另已約定同意以合約工程約定之比例計算價額，此 部分之約定，應屬契約以外之特別約定，自應排除原合 約及投標須知之適用，即投保繳納保險費之金額, 超出 合約核定額，就第二次變更工程款保險費超出部分，自 非由承包商之反訴原告負責，而應由反訴被告另行負責 。至於有關系爭「營造工程綜合保險費」之計算比例， 在系爭工程合約內之工程投標單第1 頁中係規定為0.4% 。而反訴原告已支付工程期間保險費，依據合約規定及 調解書內容計算出營造工程綜合保險費應再增加10,281 元（0000000.45×0.4%＝10281)。 ③依據系爭調解成立書，反訴被告應給付反訴原告第二次 變更設計之工程款應為兩造就系爭工程關於「百慕達草 費用」、「景觀地形整修」、「地坪鋪連鎖磚」等部分 之數額，應以調解書所載金額依序為771,550 元、1,06
6 ,846元、731,961 元，而上開工程款需加計營造工程 綜合保險費0.4%共10,281元（0000000.45×0.4%＝1028 1)，則總計金額為2,770,844 元(771550 ＋0000000 ＋ 73 1961 ＋10281 ＋10281 ＋179925＝0000000)，該金 額再加計加值營業稅5%為138542元及品管工程師費0.3% 為8,313 元，則第二次變更設計依調解成立書內容應給 付總計2,917,699 元(0000000＋138542＋8313＝000000 0 ) ，反訴被告短付10,827元（2,917,699 －2,906,87 2 ＝10,827）。
⒊承上，系爭工程之全部工程款總金額應為84,783,188元(0 0000000 ＋0000000 ＝00000000 )，而反訴被告於驗收完 畢結算總價為83,164,209元（81,865,489＋2,906,872 － 778,726 －829,426 ＝83,164,209），則其差額1,618,97 9 元即為反訴被告短付第二次變更設計工程款10,827元， 及初驗驗收扣款778,726 元，複驗驗收扣款829,426 元。 至藝術陶燒之工程款已包含在81,865,489元之工程款內。 再如前所述，反訴被告雖於結算時就初驗及複驗之瑕疵扣 款合計1,608,152 元，惟其就該等瑕疵均無法證明係因反 訴原告施作不當所致，是反訴被告就驗收扣款部分，亦應 再給付工程款予反訴原告。是故，反訴原告自得依系爭合 約之法律關係，請求反訴被告再給付1,618,979 元。至反 訴原告另依不當得利之規定請求，即無庸予以審酌。另查 ，反訴原告此部分工程款債權，與反訴被告得向反訴原告 請求之逾期罰款878,744 元，均屬金錢債權，且均已屆清 償期，亦無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵 銷之情事，則反訴被告在逾期罰款878,744 元範圍內，主 張抵銷反訴原告請求之上開款項，即屬有據，經抵銷後， 反訴原告得請求款項為740,235 元（1,618,979 元－878, 744 元）。
⒋又依民法第229 條第2 項後段規定，給付無確定期限者， 其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。是故 ，反訴原告請求反訴被告給付740,235 元及自反訴狀繕本 送達翌日即98年7 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之本息請求 ，應屬無據。
㈢反訴被告是否遲延解除保證銀行之保證責任，而得請求反訴 原告賠償增加履約保證手續費之支出？
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，民法第231 條第1 項定有明文。經查：
①反訴原告依約原應繳納工程履約保證金7,180,000元，
由高雄銀行苓雅分行開立履約保證金連帶保證書1 張， 交付反訴被告，保證期限自該保證書簽發日即90年1 月 3 日起至反訴被告通知該行解除保證責任時止，此有履 約保證金連帶保證書影本乙紙附卷可佐（見卷五第10頁 ）。且反訴原告因而自90年1 月3 日起至99年1 月13日 止支付手續費共計172,031 元，亦有履約保證金手續費 明細表、轉帳傳票、手續費收入收據等影本附卷供參（ 見卷五第15至52頁）。
②兩造已於系爭合約附件即高雄縣政府營繕工程投標須知 第27條約定：「得標廠商至少覓妥主辦工程單位認可之 舖保一家，其應為同業且等級不可低於承攬該工程廠商 者，工程金額達『公告金額』者得標廠商訂約時應繳納 決標總價百分之十履約保證金，該保證金得依本須知之 規定換抵，並得依工程進度分期分別於完成百分之二十 五、五十、七十五及驗收合格後，按比例無息發還。」 ，並依系爭調解成立書所示，兩造同意調解成立後，按 照系爭契約約定之方式解除契約保證責任。而依系爭合 約第18條約定反訴被告得在未領之工程款或履約保證金 中扣除逾期違約金，且該履約保證金連帶保證書第2 條 亦約定：「機關依招標文件契約規定認定有不發還廠商 履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行 當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數 撥付…。」而兩造經調解成立確認反訴原告應給付逾期 違約金878,744 元，其迄未給付，業如上述，則系爭工 程雖已正式驗收合格，然反訴原告仍有逾期罰款未付， 且反訴被告請求保證銀行付款亦遭拒，此亦有高雄銀行 股份有限公司營業部98年1 月13日函影本附卷可憑（見 卷七第91頁至第92頁），足認反訴被告於受償逾期罰款 前，依約得不發還最後1 期履約保證金，則反訴被告以 99年1 月12日府工建字第099001212487號函主動解除高 雄銀行苓雅分行之履約保證金連帶保證書責任，並未構 成給付遲延。
⒉從而，反訴原告主張反訴被告遲延解除履約保證責任，致 其受有額外支出自91年2 月6 日起至99年1 月13日止之履 約保證金手續費損害共計115,938 元，而本於遲延給付之 法則請求反訴被告如數賠償，亦非有據。
叁、綜上，本件原告依據不當得利之規定及系爭合約之約定，請 求被告給付6,659,380 元及自98年1 月11日日起至清償日按 週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告 依據系爭合約之法律關係，請求反訴被告給付740,235 元及
自98年7 月9 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回 。
肆、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就反訴 原告勝訴部分，經核於法相合，爰分別酌定相當擔保金額宣 告及免為假執行。至兩造敗訴部分，其假執行之聲請已因訴 之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判 決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 黃琬婷
附表：
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│項目│ 項目名稱 │驗收扣款或罰款 │反訴原告請求金額 │鑑定意見 │
│ │ │ │（新臺幣） │ │
├──┼────────────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│一 │建築工程 │ │ │ │
├──┼────┬───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │A.教室及│13.地坪局部粉光局部貼射出還原 │ │205,576.73元 │ │
│ │ 資源中│ 磚（4 ：1 ） │ │ │ │
│ │ 心 │ │ │ │ │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┤ │
│ │ │29.塑鋼門窗DW1（180*350） │初驗扣款38755.05元 │38,755.05元 │ │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │36.防火雙面防水輕隔間 │矽酸鈣板隔間接縫處剝│90,628元 │鑑定報告：於92年月29日│
│ │ │ │離，初驗改善費用估價│ │竣工時，經本所查核確已│
│ │ │ │為45,314元，暫扣2 倍│ │依約完成該施作項目，但│
│ │ │ │改善費用90,628元（卷│ │因完成後縣府未完成分段│
│ │ │ │一P134） │ │查驗及辦理部分驗收程序│
│ │ │ │ │ │，以供日後查核使用，致│
│ │ │ │ │ │本所於當今相隔竣工時間│
│ │ │ │ │ │已逾7 年狀況下，實在難│
│ │ │ │ │ │以判定。（P13） │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │44.樓梯間不鏽鋼扶手 │複驗扣款17,808.43 元│110,918.67元 │鑑定報告：不銹鋼管管徑│
│ │ │ │，並處6 倍罰款106,85│ │當時係為因應無障礙設施│
│ │ │ │0.58元。（卷一P142）│ │新規定而縮小，縣府於施│
│ │ │ │ │ │工過程中要求統合公司增│
│ │ │ │ │ │作數量以補管徑縮小之差│
│ │ │ │ │ │價，於補行驗收程序時本│
│ │ │ │ │ │所亦表明此點，並請統合│
│ │ │ │ │ │公司檢送增作之數量計算│
│ │ │ │ │ │書，惟縣府事後不予採納│
│ │ │ │ │ │，且以原有合約書圖驗收│
│ │ │ │ │ │，而非以第二次變更設計│
│ │ │ │ │ │書圖驗收，自然又產生規│
│ │ │ │ │ │格不符之困擾。（P14） │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │58.視聽室木舞台（含坡道） │複驗扣款41,210元，並│274,733.75元 │鑑定報告：為因應無障礙│
│ │ │ │處6 倍罰款247,260 元│ │設施新規定，於本案工程│
│ │ │ │。（卷一P142） │ │施工過程中，為配合殘障│
│ │ │ │ │ │坡道轉向降低，以避免坡│
│ │ │ │ │ │度過大，而要求統合公司│
│ │ │ │ │ │配合修改所致。現列為瑕│
│ │ │ │ │ │疵，自然讓統合公司心生│
│ │ │ │ │ │不滿，導致爭議再起。 │
│ │ │ │ │ │（P14） │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │69.側柏花架迴廊 │初驗扣款328,764元， │328,764.3元 │鑑定報告：同上開36. 防│
│ │ │ │並處3 倍罰款986,292 │ │火雙面防水輕隔間部分。│
│ │ │ │元。（卷一P134） │ │（P13 ） │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │70.側柏椅座 │初驗扣款227,404.8 元│227,404.8元 │鑑定報告：同上開36. 防│
│ │ │ │，並處3 倍罰款682,21│ │火雙面防水輕隔間部分。│
│ │ │ │4 元。（卷一P134） │ │（P13 ） │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │71.藝術陶燒 │初驗扣除合約價金45,7│45,789元 │鑑定報告：此屬第二次變│
│ │ │ │89元。（卷一P134） │ │更設計之項目，兩造均已│
│ │ │ │ │ │於調解程序中予以捨棄。│
│ │ │ │ │ │（P13 ） │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │83.屋面防水責任施工 │複驗扣款383,223.62元│383,223.62元 │鑑定報告：於92年4 月 │
│ │ │ │，並處3 倍罰款1,149,│ │29日竣工時，經本所查核│
│ │ │ │670.86元。（卷一P143│ │確已依約完成該施作項目│
│ │ │ │） │ │，但因完成後縣府未完成│
│ │ │ │ │ │分段查驗及辦理部分驗收│
│ │ │ │ │ │程序，以供日後查核使用│
│ │ │ │ │ │，致本所於當今相隔竣工│
│ │ │ │ │ │時間已逾時間7 年狀況下│
│ │ │ │ │ │，實在難以判定。後經查│
│ │ │ │ │ │統合公司所提供照片顯示│
│ │ │ │ │ │( 附件18) ：建物防水層│
│ │ │ │ │ │係因學校在未妥善維護及│
│ │ │ │ │ │管理下，施工其他與本案│
│ │ │ │ │ │工程無關之工程，將原已│
│ │ │ │ │ │施作完成之屋頂防水層造│
│ │ │ │ │ │成破壞而難以修復。縣府│
│ │ │ │ │ │列為瑕疵，但在責任難以│
│ │ │ │ │ │釐清時，實已難以判定是│
│ │ │ │ │ │原有瑕疵還是後期破壞造│
│ │ │ │ │ │成。（P14） │
│ ├────┼───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │B.職訓大│55.樓梯間不銹鋼扶手 │複驗扣款17,808.43 元│110,918.67元 │鑑定報告：同上開44. 行│
│ │ 樓 │ │，並處6 倍罰款106,85│ │政大樓樓梯間不銹鋼扶手│
│ │ │ │0.58元。（卷一P142）│ │部分。（P14） │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │62.屋面防水責任施工（PU防水） │複驗扣款273,356.35元│273,356.35元 │鑑定報告：同上開83. 、│
│ │ │ │，並處3 倍罰款820,06│ │行政大樓屋頂層防水層部│
│ │ │ │9.05元。（卷一P143）│ │分。（P14 ） │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│二 │水電工程│拾肆.空調設備工程 │水冷式冰水主機規格不│3,024元 │鑑定報告：該冰水主機型│
│ │ │ │符，初驗扣款3,024 元│ │錄、出廠證明等資料，均│
│ │ │ │，並處6 倍罰款18,144│ │與合約相符。本所也諮詢│
│ │ │ │元。（卷一P134） │ │過電機專業廠商，該瑕疵│
│ │ │ │ │ │應屬標示上常用單位與理│
│ │ │ │ │ │論單位之誤差，非實際冷│
│ │ │ │ │ │房能力不足，冷房能力在│
│ │ │ │ │ │冰水入口溫度12℃，出口│
│ │ │ │ │ │溫度7 ℃，冷卻水入口溫│
│ │ │ │ │ │度32℃，出口溫度37℃時│
│ │ │ │ │ │就會達到480, 000BTU/H │
│ │ │ │ │ │之應有效能( 附件21) 。│
│ │ │ │ │ │且當時主機進場施作時縣│
│ │ │ │ │ │府並無異議，而使用4 年│
│ │ │ │ │ │多後，縣府以此為缺失，│
│ │ │ │ │ │確有違工程慣例。（P13 │
│ │ │ │ │ │） │
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│三 │運動場 │7.10cm邊水鋼管 │ │259,112元 │ │
│ │工程 ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │8.15cm邊水鋼管 │ │41,643元 │ │
│ │ ├───────────────┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ │ │15.5cm厚清碎石 │ │188,001.6元 │ │
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│四 │勞工安全│ │ │ │ │
│ │及衛生維│ │ │ │ │
│ │護費 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────────────┤ │ │ │
│五 │營造工程│ │ │ │ │
│ │綜合保險│ │ │ │ │
│ │費 │ │ │ │ │
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│六 │包商利潤│ │ │ │ │
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│七 │加值型營│ │ │ │ │
│ │業稅 │ │ │ │ │
├──┼────┼───────────────┤ │ │ │
│八 │品管工程│ │ │ │ │
│ │師費 │ │ │ │ │
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