卓明凢、卓丸丰於建國公寓竣工後，亦出名作為起造人向高 雄市政府申請核發建國公寓之使用執照，已如前述，但卓明 電、卓明凢、卓丸丰係以門牌號碼高雄市○○○路000巷0弄0號 、8-1號、8-2號及8-3號建物之起造人名義提出申請，有使 用執照申請人名冊可憑（見本院卷三第313頁），是卓明電 取得之建物並非屬乙種A、B棟公寓之區分有建物，依前揭說 明，建國公寓基地所有權人卓明電、卓明凢、卓丸丰並非A 、B棟地下室暨系爭A、B地上物之共有人，不符民法第425條 之1所定土地及房屋同屬一人之要件，故被告此部分所辯， 難認有理。
3.被告抗辯本件有民法第796條規定之適用，有無理由？ 按民法第796條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知 他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他 方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之 約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用（最 高法院著有86年度台上字第2103號判決要旨可參）。查，系 爭A、B地上物於57年間興建完成前，系爭土地所有權人卓明 電已出具土地使用同意書，同意在前揭土地上興建建國公寓 ，故建國公寓之起造人係經系爭土地所有權人之同意後興建 系爭A、B地上物，並非越界建築房屋，參諸前揭說明，要無 民法第796條規定之適用，被告此部分抗辯，於法不合，無 從憑採。
4.被告抗辯原告繼受卓明電與建國公寓起造人間之土地使用契 約，有無理由？
⑴按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於 特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），非 如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下， 並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三 人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權 絕對性）。惟倘特定當事人間以不動產為標的所訂立之債權 契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人 依約交付使用，其事實為第三人明知或可得而知者，縱未經 以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作 用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，使該 債權契約對於受讓之第三人繼續存在，產生「債權物權化」 之法律效果。是以合建契約與土地使用權同意書固係債之關 係，雖僅於當事人間有其效力，土地買受人並不當然繼受其 前手與建物所有人間之債權關係；惟於具體個案，法院仍得 斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一 切情狀，倘認土地所有人行使所有權違反誠信原則或公共利
益或以損害他人為主要目的時，非不得駁回其拆屋還地之請 求。另按默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依 交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念， 可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示 。
⑵經查：
①建國公寓之基地所有權人卓明凢、卓丸丰及卓明電，於56年1 0月10日出具土地使用同意書，表明同意黃日棟等42人在上 開土地興建房屋，建國公寓嗣於57年8月10日竣工，經高雄 市政府建設局於57年8月22日核發（57）高市建土築使字第5 76號使用執照，屬地上四層、地下室附建防空避難設備之公 寓式國民住宅乙節，業經本院認定如前。又觀諸建國公寓申 請使用執照時檢附之甲、乙種公寓地下室平面及剖面竣工圖 說顯示，甲、乙種公寓於地面層皆另設獨立走道可通往地下 室（見本院卷四第531頁），此與系爭A、B地上物及A、B棟 地下室之現況相符，足見作為A、B棟地下室地面出入口之系 爭A、B地上物，係於建國公寓竣工時即57年8月10日即已興 建並坐落系爭土地重測前之五塊厝段183-10地號土地上，原 告主張系爭A、B地上物乃事後增建之違建，尚無可採。 ②建國公寓之基地即前揭183-10地號土地係卓明電所有，該地 於56年12月4日分割出同段183-63地號土地(發生原因日期記 載56年11月7日)，已如前述。其後，卓明電另出具土地使用 同意書，同意使用183-63地號土地申請建造執照建築房屋， 該土地上因此另興建高雄市○○區○○段000○號即門牌號碼高雄 市○○區○○路00000號建物，並於71年11月19日取得（71）高 市建築使字第2113號使用執照（建造執照(70)高市工建築字 第03517號），卓明電嗣於72年1月6日以買賣為原因，將分 割後之183-63地號土地所有權全部辦理移轉登記予訴外人即 原告之母鍾邱丁菊。183-63地號土地嗣因地籍重測，變更地 號為高雄市○○區○○段000地號土地即系爭土地，鍾邱丁菊於9 2年7月30日將系爭土地之部分應有部分贈與配偶鍾國煌，另 於107年9 月26日再將部分應有部分贈與鍾國煌及其子即原 告，鍾國煌及鍾邱丁菊復於107年10月5日將系爭土地之應有 部分全部贈與其等之子原告等節，有重測前183-10地號土地 人工登記簿、系爭土地異動索引、武廟路268-1號建物之使 用執照可證（見本院卷四第55頁、本院卷七地533-534、527 頁）。
③衡諸地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不 以取得對價或利益為目的，地主因合建契約而出具土地使用
權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土 地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋。 參諸被告謝凱詩提出其父謝善楣與訴外人侊成建築股份有限 公司（下稱侊成公司）於56年6月5日簽立之買賣合約書第1 條記載：侊成公司願將所有坐落高雄市○○○段00000○0○00地 號建地三筆內計面積約40坪土地所有權持份4分之1及同地耗 上所興建之加強磚造四層公寓住○○區○00號第3層賣與謝善楣 等語（見本院卷八第139頁）；另建國公寓之建築基地地主 卓明凢、卓丸丰及卓明電提供前揭土地供侊成公司興建建國 公寓後，並將重測前183-8、9、10地號土地陸續分割並讓與 建國公寓之買受人，且分得前揭門牌號碼高雄市○○○路000巷 0弄0號、8-1號、8-2號及8-3號建物，是卓明凢、卓丸丰及 卓明電應係基於與侊成公司間之合建契約而提供上開土地供 侊成公司興建建國公寓使用。據此，系爭A、B地上物興建完 成前，其坐落土地之所有權人卓明電已基於合建契約之約定 同意在土地上興建建國公寓，基於經濟效益及房屋不能與土 地分離而存在之事物本質，其已得預期建國公寓之乙種A、B 棟地下室出入口即系爭A、B地上物將使用重測前183-63地號 土地至地上物滅失或無法繼續使用之日止，依社會通念堪認 卓明電應亦同時允由建國公寓之起造人及其後之承受人得使 用重測前183-63地號土地至系爭A、B地上物不堪使用之日為 止，方符其開立土地使用權同意書之真意，故系爭A、B地上 物之共有人對系爭土地之原所有權人卓明電而言，應係有權 占有。
④原告雖主張建國公寓之建造執照於56年11月17日核准時，系 爭土地重測前之183-63地號已自重測前183-10地號土地分割 而出，不在建國公寓之建築範圍，亦不受土地使用同意書效 力所及，故非占有系爭土地之合法權源。惟卓明電於56年10 月10日出具土地使用同意書，表明同意將其所有重測前183- 10地號土地供作建國公寓之建築基地使用，是建國公寓之起 造人已於56年10月10日與卓明電就重測前183-10地號土地之 全部範圍達成合意，縱事後卓明電將183-10地號土地之一部 分割出重測前183-63地號土地，基於上開合意，183-63地號 土地仍屬建國公寓得使用建築基地範圍，原告此部分主張， 難認有理。
⑤又卓明電於71年間另同意原告之母鍾邱丁菊在183-63地號土 地上另興建前揭939建號建物，並於72年間將重測前183-63 地號土地所有權移轉登記予原告之母，嗣後輾轉贈與原告， 已如前述。卓明電與侊成公司成立之合建契約及出具之土地 使用同意書固屬債權契約，然原告之母鍾邱丁菊於72年間買
受重測前183-63地號土地前，已於該地上興建前揭939建號 建物並取得使用執照，故其顯已委託建築師測量土地現況及 繪製施工平面圖說，並據測量結果向高雄市政府申請核發93 9建號建物建造執照，自當知悉系爭A、B地上物已坐落在183 -63地號土地上十餘年之事實，則按鍾邱丁菊於購入系爭土 地前已知其擬買受之標的上現實存在系爭A、B地上物之公示 外觀，並在知悉系爭A、B地上物坐落系爭土地上時即可向卓 明電詢問確認緣由，而可輕易探知卓明電早已將系爭土地供 作建國公寓建築基地之事實，但其仍買受系爭土地；佐以鍾 邱丁菊於72年取得系爭土地所有權後迄至107年10月5日贈與 其子即原告時止，長達35年任由乙種A、B棟公寓區分所有權 人使用系爭土地，另原告之父鍾國煌於92年7月30日受贈系 爭土地之部分應有部分起至107年10月5日贈與其子即原告時 止，亦長達15年容任系爭A、B地上物存在系爭土地上，依上 開客觀情事，揆諸上開所有權社會化之精神及誠信原則，應 認鍾邱丁菊、鍾國煌於取得系爭土地或其應有部分時，已默 示同意繼受上開合建契約及土地使用同意書關於容忍系爭A 、B地上物坐落系爭土地上之義務。
⑥又原告雖於107年始因贈與而取得系爭土地所有權，但前揭93 9建號建物為其母鍾邱丁菊所有，並於102年9月18日贈與原 告，有土地建物查詢資料及異動索引可參（見本院卷八第17 9-182頁），而系爭A地上物緊鄰939建號建物旁，系爭B地上 物則與939建號建物後方，有現場照片可參（見本院卷三第1 75-189頁），原告對於系爭土地之使用現況、及系爭A、B地 上物已坐落系爭土地上數十年之久等客觀情狀，自當知悉， 且可輕易向其父母探知系爭A、B地上物長達數十年占用系爭 土地之緣由，故鍾邱丁菊、鍾國煌繼受自卓明電之上開負擔 ，對於原告仍應繼續存在。
⑦綜上，原告因輾轉繼受卓明電容忍系爭A、B地上物共有人使 用系爭土地之負擔，系爭A、B地上物之共有人對原告而言仍 屬有權占有，故系爭A、B地上物應係有權占有系爭土地，堪 以認定。
5.原告另主張系爭A、B地上物占有系爭土地多年，未曾給付使 用之對價予系爭土地之所有權人，至多為使用借貸關係，而 上開地上物原作為防空洞使用，但已於107年12月31日解除 列管，兩造間使用借貸契約因使用完畢而消滅，爰依民法第 470條規定請求返還系爭土地原告等語。惟查： ⑴卓明凢、卓丸丰及卓明電係基於與侊成公司間之合建契約而 提供前揭土地供侊成公司興建建國公寓使用，且其等於建國 公寓興建完成後亦取得上開房屋，是卓明電提供包含系爭土
地在內之前揭土地供侊成公司作為建築基地，是否未取得對 價而屬使用借貸契約，尚有疑義。
⑵又依第470條第1項規定：借用人應於契約所定期限屆滿時， 返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返 還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與 人亦得為返還之請求。另按兩造間就系爭房屋所坐落之系爭 土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地 之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居 住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無 繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至（ 最高法院87年度台上字第2095號判決要旨參照）。衡之卓明 電出具之土地使用同意書未定有使用期限，侊成公司借用土 地之目的既係作為建國公寓之基地使用，非僅有短暫存在之 價值及意義，應認土地借貸目的係指至建國公寓不堪使用或 經拆除始得為使用完畢。
⑶A、B棟地下室先前曾經高雄市政府列管為防空避難處所，已 如前述，但現已查無列管資料乙節，有高雄市政府警察局苓 雅分局112年3月29日高市警苓分字第11271373500號函可稽 （見本院卷七第677頁），固可認A、B棟地下室現已非政府 列管之防空避難處所。但A、B棟地下室係作為A、B棟公寓之 防空避難空間而設置，系爭A、B地上物則為其地面出入口， 從外觀觀察屋況，雖屬老舊，且因疏於維護而積水滋生蚊蠅 （詳後述），但僅須勤加抽水、定期維護衛生，A、B棟地下 室仍可作為A、B棟公寓住戶之防空避難空間使用，系爭A、B 地上物作為其地面出入口尚不符不堪使用之情況，是原告主 張系爭A、B地上物之使用目的完畢，依民法第470條第1項規 定，兩造間之使用借貸契約已消滅，難認有理。（三）原告請求拆除系爭A、B地上物，並給付相當於租金之不當 得利，有無理由?
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。次按所謂不當得利，係以 當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立 要件。如當事人之受利益有其法律上之原因者，不生不當得 利之問題。有最高法院69年度台上字第45號裁判要旨足參。 2.查，系爭A、B地上物對原告而言係有權占有系爭土地，且兩 造間之使用借貸契約並未消滅，業經本院認定如前，故原告 依民法第767條第1項、第470條規定，請求被告拆除系爭A、 B地上物後，返還占用之系爭土地，為無理由。又系爭A、B 地上物占有使用系爭土地，係有其法律上原因存在，不生不 當得利問題，原告依民法第179條規定，請求被告返還因占
用系爭土地所受相當於租金之不當得利，為無理由。 (四）原告請求禁止附表二所示被告將地下室臭氣侵入系爭土地 ，有無理由？
1.按建築物或其他工作物利用人於他人之土地、建築物或其他 工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振 動及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或 按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。民法第79 3條定有明文。準此，建築物利用人於他人之建築物、土地 有氣味或臭味侵入時，如其侵入輕微，情節非屬重大，或按 建築物之環境、地方習慣，認為相當，或未超越一般人社會 生活所能容忍者，即不得請求禁止，或依侵權行為法則請求 賠償，且必以侵入之聲響超越一般人社會生活所能容忍，非 依個人主觀感受、喜惡決定之。本件原告主張B棟地下室內 因化糞池阻塞致化糞池污水蔓延致蚊蟲滋生，臭氣沖天，內 有沼氣，侵入系爭土地，為附表二所示被告所否認，依前開 說明，自應由原告就氣味侵入系爭土地且已達一般人難以忍 受之程度之利己事實，負舉證責任。
2.經查，本院於108年9月20日前往系爭土地現場履勘，系爭B 地上物之大門一打開即可聞到惡臭，有本院108年9月20日勘 驗筆錄可稽（見本院卷三第171頁），固可認斯時確有難以 忍受之臭氣侵入系爭土地之情事。惟被告江順得、林文仲抗 辯後續已定期抽水消毒，現已改善無臭味等語（見本院卷五 第110頁），且本院再於110年9月3日前往系爭土地履勘時， 走至系爭B地上物前方尚未打開大門時，空氣中並無異味， 打開系爭B地上物大門後，在入口處亦無異味，沿著入口往 地下室內步行至底部後，地下室內有積水狀態，空氣中有聞 到如公共廁所常見之氣味，但尚非濃郁難以忍受之程度，有 本院110年9月3日勘驗筆錄為憑（見本院卷五第301頁），是 依本院第二次履勘驗現場之結果，未進入系爭B地上物內部 時空氣並無異味，須站在地下室走道底部始可聞到B棟地下 室內有如公共廁所常見之異味，但氣味尚非濃郁，是尚難認 臭氣侵入情節重大，已超越一般人社會生活所能容忍之程度 。此外，原告未再提出其他舉證以實其說，故原告此部分主 張，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第470條、第179條及 第793條規定，請求：㈠如附表一所示被告應將坐落系爭土地 上之系爭A地上物拆除並騰空土地返還予原告；㈡如附表二所 示被告應將坐落系爭土地上之系爭B地上物拆除並騰空土地 返還予原告；㈢如附表一所示被告應自原告110年2月18日變 更訴之聲明狀繕本送達翌日起至將上開土地之地上物拆除且
返還予原告之日止，按月給付原告如附表一所示金額；㈣如 附表二所示被告應自原告110年2月18日變更訴之聲明狀繕本 送達翌日起，至將上開土地之地上物拆除且返還予原告之日 止，按月給付原告如附表二所示金額；㈤禁止如附表二所示 之被告將其所有建物地下室之臭氣侵入原告之系爭土地及其 上建物，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請已失所附 麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 10 日 民事第四庭 法 官 徐彩芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 10 日 書記官 吳綵蓁