臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第479號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丁○○
壬○○
辛○○
庚○○
上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第26886 號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之新臺幣貳仟捌佰元沒收。壬○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之「縱橫四海」、「網豹」、「決戰網」電子遊戲機臺各壹臺（各含IC介面卡壹塊）、「百家樂」電子遊戲機臺壹臺（內無IC介面卡）、電腦螢幕肆臺（電腦螢幕均由高雄縣政府警察局新興分局自強派出所代保管中）、代幣共肆拾枚，均沒收。
庚○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。前項扣案之「縱橫四海」、「網豹」、「決戰網」電子遊戲機臺各壹臺（各含IC介面卡壹塊）、「百家樂」電子遊戲機臺壹臺（內無IC介面卡）、電腦螢幕肆臺（電腦螢幕均由高雄縣政府警察局新興分局自強派出所代保管中）、代幣共肆拾枚，均沒收。
乙○○、辛○○被訴部分，公訴不受理。
事 實
一、辛○○（起訴書誤載為黃俊傑，被訴部分另為不受理判決） 係址設高雄市○○區○○路140 號「決戰網科技有限公司」 （下稱決戰網公司）之負責人，乙○○（被訴部分另為不受 理判決）則係決戰網公司員工。二人明知並未依電子遊戲場 業管理條例規定辦理營利事業登記，竟基於無照經營電子遊 戲場及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，由辛○○ 授意乙○○代表決戰網公司，於民國94年11月10日，以每月 新臺幣（下同）2,000 元之代價，向同有上開犯意聯絡，亦 未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記之庚○○ ，承租其所經營位於高雄市前金區○○○路104 號之「BAT 超商」內屬公眾得出入之部分場地，並由乙○○在該處擺放 外表係電腦形式，業經設定固定之程式軟體，僅能依該程式
顯示之聲光影像、圖案動作把玩特定遊戲，均設有投幣孔， 顧客須按次投入代幣計費把玩之電子遊戲機臺「縱橫四海」 、「網豹」、「決戰網」、「百家樂」各1 臺，供不特定顧 客把玩及賭博財物。庚○○復自斯時起，委由原已僱請看顧 超商業務之女店員壬○○及另名真實姓名年籍不詳之成年女 店員，同基於上開犯意聯絡，負責看管上開電子遊戲機臺， 並為顧客開分、洗分及兌換現金。其賭博方式係由賭客以每 10元兌換代幣1 枚，依1 ：1 之比例開分（即1 枚代幣可得 電子遊戲機臺虛擬分數10分）後，押分打玩，依各該電子遊 戲機程式，隨機決定是否押中，如押中可得不等倍數之分數 ，如未押中則分數歸機具所有，賭客可依據累計之積分，通 知店員以機具內分數洗分兌換現金，藉此射倖方式計算輸贏 ，以決定財物之歸屬。乙○○、辛○○、庚○○、壬○○及 另名真實姓名不詳之成年女店員即以此方式共同經營電子遊 戲場業，及共同利用電子遊戲機臺為工具，在公眾得出入之 超商內賭博財物。
二、嗣於94年11月17日晚間9 時10分許，適有賭客丁○○在上址 超商內，以300 元向壬○○兌換30枚代幣，投入店內擺設之 「網豹」電子遊戲機臺把玩，至累積分數達2,800 分時，起 身至櫃檯向另名姓名不詳之女店員要求洗分兌換現金，該店 員至電子遊戲機臺前確認分數並洗分後，隨即至櫃檯內拿取 同額現金進入倉庫內藏放在飲料箱上，出而指示丁○○自行 進入倉庫拿取。丁○○遂依指示進入倉庫拿取賭資2,800 元 後，欲離開超商之際，當場為警查獲，並扣得丁○○自行取 出之賭資2,800 元、上開「BAT 超商」內所擺設之電子遊戲 機臺「縱橫四海」、「網豹」、「決戰網」各1 臺（各含IC 介面卡1 塊）；電子遊戲機臺「百家樂」1 臺（內無IC介面 卡）、電腦螢幕4 臺（電腦螢幕均由高雄縣政府警察局新興 分局自強派出所代保管中）、機臺內代幣共40枚。三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告丁○○對於警詢中之自白及其於警詢中對於共同被告壬 ○○、庚○○涉案部分所為之陳述，雖抗辯不具任意性。然 證人即警詢中詢問被告丁○○之員警癸○○到庭證稱：丁○ ○於警詢中態度主動配合，詢問時並未對其有何強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正之方法，詢問口氣平和，亦 未誘導其如何回答等語（本院卷第245 、246 頁）。經本院 詢問被告丁○○有無必要勘驗警詢錄音帶，答稱：「不需要
聽警詢錄音帶，警察是在店外對我大小聲，不是在警察局內 」、「警察問筆錄時沒有兇我，也沒有叫我一定要怎樣講， 我是自己害怕，我第一次到警察局」等語（本院卷第244 頁 ）。證人即查獲之員警子○○、甲○○均到庭證稱：並未對 丁○○很兇，只是一般詢問，沒有指示丁○○如何回答，也 沒有其他不當舉動等語（本院卷第272 、276 頁）。被告丁 ○○亦陳稱：「是在庭兩位警察（子○○、甲○○），他們 表情很兇，他們堅稱我有洗分」等語（本院卷第273 頁）。 足見員警子○○、甲○○查獲被告丁○○時，僅被告主觀上 感覺員警表情很兇，並未有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問等不正方法，至警詢時則口氣平和，依客觀情形綜合 判斷，查獲當時既無不當壓制被告丁○○之自由意志，警詢 中又任何違法詢問之情形，自不生違法詢問之延續效力問題 。是被告丁○○於警詢中之自白及對於共同被告壬○○涉案 部分所為之陳述，顯係出於任意性所為，自得作為證據。二、扣案之賭資2,800 元係員警在場目睹被告丁○○把玩電子遊 戲機臺累積分數洗分後，與洗分店員先後進入超商倉庫，可 疑有兌換現金足認為賭博罪之現行犯，於超商外盤查丁○○ 自行取交。因賭博罪乃必要共犯之對向犯，洗分店員顯同屬 賭博罪之現行犯，而扣案之店內擺設電子遊戲機臺則係員警 目光所及，毋庸搜索即可發現之當場賭博器具；代幣40枚則 屬在賭檯（電子遊戲機臺內）之財物，依刑法第266 條第2 項均屬得應沒收而為得扣押之物品。是員警扣押過程並無違 法之處，上開扣案物品自得作為證據。
三、證人即共同被告丁○○、壬○○、庚○○、乙○○及辛○○ 於偵查中就自己以外其他共同被告涉案部分，向檢察官所為 之陳述，本屬證人之性質，惟未經依法具結，又無刑事訴訟 法第186 條不得令具結之事由，依同法第158 條之3 規定， 均不得作為證據。
四、證人即共同被告丁○○於警詢中就共同被告涉案部分所為之 陳述，性質上仍屬被告以外之人於審判外之陳述。其中被告 丁○○嗣於審判中以證人身分到庭陳述，其內容與警詢中所 述全然不符，本院審酌其於警詢中之陳述，未與其他共同被 告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少 權衡利害關係；較於本院審理時與其他共同被告同庭陳述時 ，已知其證言對於證明其他共同被告所涉罪嫌極為關鍵，心 理狀況較有人情壓力。且於警詢陳述後迄審判期日，已相隔 1 年之久，又知其僅經起訴專科罰金之普通賭博罪，其他共 同被告則經檢察官以最重本刑有期徒刑2 年以下之常業賭博 罪嫌起訴，且於偵查及審判中均否認犯行，爭辯甚烈等情。
則證人丁○○經長期權衡利害關係後，於審判中翻異前詞， 其受有不當影響之可能性甚高，應認其先前於警詢中之陳述 ，具有可信之特別情況，且為證明其他共同被告本件犯罪存 否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。五、至證人壬○○、庚○○、乙○○、辛○○於警詢中就自己以 外其他共同被告涉案部分所為之陳述，及員警繪製查獲當時 「BAT 超商」之平面位置示意圖，雖均不符同法第159 條之 1 至4 等傳聞例外之規定，惟被告壬○○、庚○○、乙○○ 、辛○○既已於審理中反對共同被告丁○○於警詢中之陳述 及員警製作之臨檢紀錄及職務報告作為證據；被告丁○○除 對臨檢紀錄表、職務報告曾表示反對證據能力外，亦知其餘 共同被告對其於警詢中之陳述反對作為證據，則被告等人自 當知悉其餘共同被告於警詢中對己不利之陳述及員警繪製之 平面位置示意圖，均有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，然於本院調查證人即共同被告對於其他共同被告涉案部 分於警詢中之陳述及上開平面位置示意圖時，均未於言詞辯 論終結前聲明異議者，應視為均同意作為證據。本院審酌證 人於警詢中不過就彼此僱傭關係、租賃關係而為證言，並未 就賭博及違法經營電子遊戲場業之構成要件有所陳述，無甚 利害考量，且證人所述情節及上開平面位置示意圖均為被告 所不否認，虛偽陳述之可能性極微，以之為證據均無不當， 依同法第159 條之5 第2 項規定，均得作為證據。六、證人即查獲本件之員警子○○、甲○○於偵查中向檢察官所 為之陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，其後於審判中 均未表示檢察官有何不當訊問之情形。且上開證人均於審判 中到場作證，已給予被告丁○○、壬○○、庚○○對質詰問 之機會，應認上開證人於偵查中向檢察官所為陳述，並無顯 不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定， 均得作為證據。
七、高雄市政府營利事業登記證、公司變更登記表係屬承辦公務 員職務上製作之證明文書；經濟部商業司對於電子遊戲場業 機臺認定之相關函釋則係主管機關對於職務上所掌事項本其 行政裁量所為之意思表示，全體被告對其形式及內容之真實 性均不否認，並無顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條 之4 第1 款之規定，均得為證據。又被告乙○○向被告庚○ ○承租上開「BAT 超商」場地之租賃契約書雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至4 等傳聞例外之規定，惟業經全部被告於 本院審理中同意作為證據，本院審酌被告對其形式及內容之 真實性均不否認，以之為證據並無不當，依同法第159 條之 5 第1 項規定，亦得為證據。至員警製作之臨檢紀錄表、職
務報告則均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且具有個 案性及針對性，又非同法第159 條之4 所定之特信性文書， 而全部被告均已明示反對其證據能力，依同法第159 條第1 項規定，均不得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑證據及被告之辯解：
訊據被告丁○○固承認有於前揭時間在上址超商內把玩「網 豹」電子遊戲機臺，累積得分2,800 分等情，惟矢口否認有 何賭博犯行，辯稱：並未洗分兌換現金，扣案之現金2,800 元係委請其印刷之客戶多給之工錢云云；被告壬○○固坦認 有於前揭時間在上址超商擔任店員；被告庚○○亦坦承係上 址超商負責人，有出租店內場地供同案被告乙○○擺設前開 電子遊戲機臺等情，惟均否認有何違反電子遊戲場業管理條 例及賭博犯行。被告壬○○辯稱：查獲當時我在倉庫內理貨 ，根本不在現場云云；被告庚○○則辯稱：我只是出租場地 ，對於經營電子遊戲場業及賭博完全不知情云云。經查： ㈠ 被告庚○○係上址「BAT 超商」之負責人，明知決戰網公司 或「BAT 超商」均未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利 事業登記，而於94年11月10日與經決戰網負責人辛○○授意 ，代表決戰網公司簽訂租賃契約之同案被告乙○○，約定以 每月2,000 元之代價，將店內部分場地出租與乙○○，並由 自簽約日起在該超商內擺放電子遊戲機臺「縱橫四海」、「 網豹」、「決戰網」、「百家樂」各1 臺，供不特定顧客把 玩。被告壬○○則係於同年11月初即受僱於庚○○，在上址 超商內擔任店員，自同年11月10日起並與另名不詳姓名之成 年女店員負責為顧客兌換代幣供把玩電子遊戲機臺。被告丁 ○○則於同年11月17日晚間9 時10分許，先以300 元向壬○ ○兌換30枚代幣，投入店內擺設之「網豹」電子遊戲機臺把 玩，至累積分數達2,800 分時，不再把玩，而進入超商店內 倉庫後，再走出倉庫欲離開超商，為警當場盤查自行取交身 上現金2,800 元等情，業據被告庚○○、壬○○、丁○○所 自承，核與證人即共同被告庚○○、壬○○、丁○○、乙○ ○、辛○○；證人即查獲員警子○○、甲○○證述情節相符 ，並有高雄市政府核發決戰網公司之營利事業登記證、公司 變更登記表（偵卷第45至48頁）、「BAT 超商」場地租賃契 約書（警卷第26頁）各1 份、現場採證照片26幀（警卷第17 至21頁）附卷可稽，及丁○○自行取交之現金2,800 元；上 址「BAT 超商」內所擺設電子遊戲機臺「縱橫四海」、「網 豹」、「決戰網」各1 臺（各含IC介面卡1 塊）；電子遊戲 機臺「百家樂」1 臺（內無IC介面卡）、電腦螢幕4 臺、機
臺內代幣共40枚扣案為憑，此部分之事實已堪認定。 ㈡ 按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子 、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像 、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片 發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項定有 明文。本件同案被告辛○○固提出經濟部商業司89年電子遊 戲場業管理條例解釋彙編摘錄其中89年5 月19日、10月30日 、11月6 日、15日及12月19日函釋，主張所擺設之機臺並非 電子遊戲機具。惟前開經濟部函文內容，無非以：利用電視 遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂；利用電腦功能以磁碟 、光碟供他人遊戲娛樂；利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊 戲，係屬其他娛樂業，非屬電子遊戲場業等語。然經濟部為 前開函文之前，曾於89年3 月24日以（89）經商字第892058 53號函文解釋電子遊戲機與利用電腦網路下載遊戲之營業不 同，認電子遊戲機僅提供單一遊戲或固定之遊戲軟體，且係 計次收費。參照經濟部前開函釋，利用電腦功能以磁碟、光 碟供他人遊戲娛樂，雖可屬其他娛樂業，但應限於電腦提供 上開遊戲，僅係附屬性質，打玩者尚可利用電腦其他功能， 且非採計次收費；如利用電腦提供遊戲營業，電腦營幕僅出 現遊戲畫面，無法開啟其他電腦功能，此時營業者已將遊戲 列為電腦主要功能，事實上與提供單一遊戲或固定之遊戲軟 體無異，若再採計次收費，則尚非在前開經濟部89年5 月19 日函文解釋範圍內，此時，營業者虛以電腦提供遊戲，實際 上從事電子遊戲場業，應認仍屬電子遊戲場業。 ㈢ 觀諸卷附採證照片（警卷第17至19頁），可知被告所擺設之 電子遊戲機臺4 臺，均係利用電腦方式操縱以產生聲光影像 ，且其均設有投幣孔裝置，倘投以代幣，即可產生聲光、影 像及圖案。其電腦鍵盤，部分按鍵上並貼有特殊圖案標示， 螢幕上方則貼有遊戲按鍵方式，顯已專用於打玩拉BAR 遊戲 。其外表雖係電腦形式，惟業經設定固定之程式軟體，僅能 依該程式顯示之聲光影像、圖案動作把玩特定遊戲，並設有 投幣孔，顧客須按次投入代幣計費把玩，仍係利用電腦原理 及相關之電腦配件裝置以顯示聲光影像、圖案及動作，且具 有固定之程式軟體，應認屬電子遊戲場管理條例所規範之電 子遊戲機無疑。再依檢察官所提出經濟部商業司95年8 月1 日經商三字第09502423430 號函文略以：如有專屬主機板並 提供單一或固定之遊戲軟體，計次投代幣付費，即屬電子遊 戲機臺。若干商家利用個人電腦以單機方式提供遊戲（如「 從橫四海」、「網豹」等變異體機具），具有射悻性及轉押 注、得分等特性，並因此營利（計次收費），即與本部所評
鑑分類通過之娛樂性電子遊戲機性質相符，而涉犯違反電子 遊戲場業管理條例等情，有上開函文在卷可參（本院卷第 250 、251 頁），核與本院前開認定結果相符。是扣案機臺 確屬電子遊戲機，而被告庚○○出租場地供同案被告辛○○ 授意由同案被告乙○○擺設上開機臺供顧客把玩；被告壬○ ○及另名不詳女店員負責為顧客兌換代幣，自係共同違法經 營電子遊戲場業。又經濟部既早於89年3 月24日即以前開（ 89）經商字第89205853號函文作出解釋，本件被告等人則遲 自94 年11 月10日開始經營，自無「法律不溯及既往」之原 則可資適用。
㈣ 被告丁○○於警詢中自承有於前揭時、地，以300 元向店員 兌換代幣30枚持續投入該超商編號2 之「網豹」機臺，以每 10元換取10分即1 ：1 之比例押注分數，如押中可得2 至10 0 倍不等倍數之分數，當我贏得2,800 分後即向店員要求洗 分並至店內倉庫拿取同額現金，店員確認分數洗分後，叫我 到後方倉庫之飲料相上拿取現金，我自行前往拿取2,800 元 後，被警方當場查獲等語（警卷第5 頁）。其於審判中雖翻 異前詞，改稱：當天打玩電子遊戲機是純消遣，沒有換錢云 云。然證人子○○證稱：當天我喬裝賭客，在丁○○旁邊打 完另一臺電子遊戲機，我打編號第4 臺、他打編號第2 臺。 另名員警甲○○則佯裝顧客在超商內購物，我打玩不到10分 鐘，看到丁○○起身至櫃檯要求洗分，當時電子遊戲機螢幕 顯示累積分數為2,800 分，然後有位女店員過來洗分。換錢 過程沒有看到，是甲○○發現後將丁○○逮捕等語（本院卷 第269 、270 頁）。證人甲○○則證稱：當時我在超商內佯 裝購物，子○○打手機通知我說客人已經打完了，等一下盤 查時確認賭資是否為2,800 元。我到超商騎樓下看見丁○○ 進入儲藏室內再出來，手上拿錢放進口袋，我就在門口出示 證件表明身分，請丁○○自行拿出賭資，他當場從口袋拿出 現金，經清點果然是2,800 元無誤，他當場告訴我2,800 元 是打電動換來的等語（本院卷第274 至276 頁）。被告於警 詢中之自白核與上開證人證述情節相符，並有現金2,800 元 扣案可佐，自堪採信。其雖於審判中翻異前詞，改稱當天打 玩電子遊戲機是純消遣，沒有換錢云云。然對於現金2,800 元之來源，有時陳稱係其母親所給，有時則稱係印刷客戶多 給之工錢，前後反覆不一；又於審判中供稱當天係帶5,000 元進入超商，以300 元換取30枚代幣把玩電子遊戲機云云， 然對於為何查獲時身上恰有與累積分數同額之2,800 元，而 非4,700元（0000－000），又無法自圓其說。況該處電子遊 戲機臺係以1 ：1 比例開分，被告丁○○既已累積2,800 分
，縱不兌換現金，亦無可能不將分數全部消耗完畢始離開， 是其上開所辯處處矛盾，且與事理不合，自無可採，應認其 警詢中之自白核與事實相符，顯屬可信。被告丁○○確有於 前揭時地打電子遊戲機，以分數兌換現金2,800 元之賭博犯 行，堪予認定。
㈤ 證人子○○雖證稱：當時店內櫃檯有二位女店員，其中一位 即被告壬○○，二名女店員均留長髮，穿著超商制服，我從 背後無法分辨過來洗分之店員是否即壬○○等語（本院卷第 269 、272 頁）；證人甲○○亦證稱：我們進入超商時見到 櫃檯內有二名女店員，我購物後在超商外等候，看到一位店 員仍在櫃檯，另一名則進入後方儲藏室，時間約在子○○打 電話通知我的3 、5 分鐘前。而在儲藏室的那名女店員，是 事後經被告丁○○指認，始知係被告壬○○等語（本院卷第 276 至278 頁）。證人戊○○亦到庭證稱：當時我在超商內 購物並等候壬○○下班，依我所見，賭客丁○○進入超商打 電玩不久，壬○○即進入儲藏室內，直至員警逮捕丁○○為 止，壬○○與丁○○並無接觸等語（本卷第287 至290 頁） 而本院依被告壬○○聲請，當庭勘驗壬○○提出上開超商之 監視錄影帶結果略以：「21時7 分許，有二名女店員在櫃檯 內髮型衣著相同；21時8 分許，其中一名女店員進入倉庫（ 此時被告壬○○自稱該名店員即其本人）；自21時9 分許起 至21時11分止，進入倉庫之店員均未出來，而丁○○起身至 櫃檯對櫃檯內店員講話，該店員走至電子遊戲機臺洗分，回 到櫃檯在收銀機前蹲下後，再起身與丁○○談話後，走入倉 庫內後復返回櫃檯，丁○○則隨後進入倉庫再出來；21時11 分許，原在倉庫內之女店員（壬○○聲稱係其本人）走出倉 庫進入櫃檯，此時員警進入超商至櫃檯與二名店員進行清點 之動作」等情，製有勘驗筆錄1 份附卷可參（本院卷第6264 頁），核與前開證人證述相符，足認被告壬○○確於被告丁 ○○進入超商打玩電子遊戲機後不久，即進入倉庫內，並非 洗分並至櫃檯拿取現金進入倉庫內藏放之女店員。 ㈥ 然被告壬○○於警詢中自承係於查獲當日94年11月17日半個 月前（即94年11月2 日左右）至該超商工作，且查獲當日係 其收取300 元並兌換代幣30枚予被告丁○○（警卷第1 、2 頁），復於本院審理中陳稱另名女店員年齡約與其相仿，且 係在其之後始至上開超商工作，二人均係被告庚○○所雇用 等語（本院卷第286 頁）。雖該名店員因未經被告丁○○指 認，致查獲員警子○○、甲○○均未詢問其姓名年籍等資料 ，被告壬○○、庚○○又堅稱不知該名店員姓名年籍，致無 從傳喚到庭。惟被告壬○○既與該名不詳女店員共同工作，
竟不知其姓名，亦無平日稱呼，已違常理，可疑係卸責於他 人，況壬○○既到職較早，當日亦係由其兌換代幣予被告丁 ○○，則對於店內如何經營電子遊戲機臺之業務，自當較另 名店員更為清楚，豈有可能該店員知悉須為賭客洗分並兌換 現金，而壬○○竟不知情之理。又衡諸通常經驗，經營賭博 性電玩之業者，唯恐遭警查獲，均不敢在櫃檯前兌換現金， 通常係安排至隱密地點如倉庫內交付現金，而被告壬○○雖 於洗分前即進入倉庫內，然另名女店員將現金藏放倉庫內， 同在倉庫內之壬○○焉有不知之理。再被告丁○○供稱其係 第一次至該超商打玩電子遊戲機臺，縱另名女店員告以自行 進入倉庫內拿取賭資，倘非已在倉庫內之壬○○在內指示位 置或直接交付，丁○○何能輕易拿取賭資，益徵被告壬○○ 顯與另名女店員共同在場負責兌換開分、洗分及兌換現金， 僅係在內在外之分工不同而已。其上開所辯，無非避就之詞 ，尚非可採。至被告庚○○身為上開超商之負責人，並出租 店內部分場地供同案被告乙○○擺設上開電子遊戲機臺，並 雇用被告壬○○及另名不詳之女店員負責在現場經營電子遊 戲場業，衡情若非其就開分、洗分及兌換現金等事項，對於 壬○○及另名不詳之女店員有所指示，其二人豈有私自為賭 客丁○○洗分，拿取店內現金兌換予丁○○，致現金短少而 遭追究責任之可能，足見必係被告庚○○雇用並指示壬○○ 等二名店員在店內為賭客開分、洗分及兌換現金甚明，其上 開賭博犯行，亦堪認定。
㈦ 綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、壬○○、庚○○之 犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠ 按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不 得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理 條例第15條、第22條分別定有明文。又所謂電子遊戲場「業 」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行 此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質， 因此不論行為人是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是 否需達「一定之規模」，均無礙於電子遊戲場業管理條例相 關規定之適用（最高法院90年度臺非字第276 號判決參照） 。又修正前刑法所定之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業 ，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行 為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性 ，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之 連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、 短暫性，不足為生活之職業者，亦足當之（最高法院93年度
臺上字第4967號判決意旨參照）。本件被告壬○○、庚○○ 僅經查獲一次賭博犯行，且被告二人均否認有何賭博犯行， 檢察官亦未舉證證明除本次查獲外，被告二人前亦有相同之 賭博犯行，本院依卷內現存卷證，復查無其他積極證據足認 其二人有何持續相當時間內以賭博犯罪為生活之事實，自不 得依常業賭博罪論處。
㈡ 次按以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實施者， 均為共同正犯，其意思聯絡並不限於事前有所謀議，僅於行 為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之。且其表示之方法，不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同 正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（ 最高法院25年上字第2253號、32年上字第1905號、73年臺上 字第2364號判例意旨參照）。本件被告壬○○、庚○○均明 知上開「BAT 超商」未依電子遊戲場業管理例規定辦理營利 事業登記，詎庚○○仍出租場地供同案被告辛○○指示同案 被告乙○○在超商內擺設電子遊戲機臺供賭客把玩，並依把 玩分數兌換現金，以電子遊戲機臺與賭客對賭決定財物輸贏 ，壬○○則與另名不詳成年女店員受僱在現場負責兌換代幣 、開分、洗分及兌換現金，均已參與違法經營電子遊戲場業 及賭博罪之構成要件行為，雖未必與同案被告辛○○、乙○ ○於事前有所謀議及明示通謀，仍屬共同正犯，自應在上開 犯意聯絡範圍內，就其他共犯之行為共同負責。 ㈢ 又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次 刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，如附表所示之相 關法律均已變更，並俱於95年7 月1 日施行。玆經如附表一 、二所示之整體比較結果，被告丁○○部分因修法後易服勞 役之折算標準金額較高，使其易服勞役之日數較少，以整體 適用裁判時即修正後之法律規定較為有利；被告壬○○、庚 ○○部份則因刑法修正前關於罰金刑之下限及易科罰金之折 算標準較低，以整體適用行為時即修正前舊法之規定較為有 利。又因被告丁○○之賭博犯行與被告壬○○、庚○○共犯 之違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，本屬不同被告之 不同案件，得分別審理、判決，自得依被告之個人因素，經 新舊法比較後，分別整體適用修法前或修法後之法律規定。
揆諸前開說明，被告丁○○部分應整體適用新法之規定、被 告壬○○、庚○○部分則均應整體適用舊法之規定。 ㈣ 核被告丁○○所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭 博罪。被告壬○○、庚○○均明知未依電子遊戲場業管理條 例辦理營業營利事業登記，庚○○仍出租場地供同案被告辛 ○○指示同案被告乙○○在超商內擺設電子遊戲機臺供賭客 把玩，並依把玩分數兌換現金，以電子遊戲機臺與賭客對賭 決定財物輸贏，壬○○則受僱在現場負責兌換代幣、開分、 洗分及兌換現金。核被告壬○○、庚○○所為，均係犯電子 遊戲場業管理條例第22條未依該條例規定辦理營利事業登記 而經營電子遊戲場業，及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪 。公訴意旨僅以查獲渠等賭博犯行一次，遽認渠等所犯為刑 法第26 7條之常業賭博罪，未盡之處，已如前述，起訴法條 應予變更。又被告壬○○、庚○○與同案被告乙○○、辛○ ○及店內另名不詳之成年女店員，就所犯電子遊戲場業管理 條例第22條及刑法賭博罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。又被告壬○○、庚○○係以一行為觸犯上開二 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之電子遊戲場 業管理條例第22條未依該條例規定辦理營利事業登記而經營 電子遊戲場業罪處斷。
㈤ 審酌被告丁○○明知賭博破壞社會善良風氣，並非正當之娛 樂活動，復為法律所禁止，竟甘冒刑罰而參與電子遊戲機賭 博行為，欠缺法紀觀念，事後又再三狡辯，否認犯行，並一 再迴護賭博業者，為專科罰金之輕罪而浪費司法資源；被告 壬○○、庚○○不思專心致力經營正當之超商業務，各貪圖 租金及薪資，甘受賭博業者所驅馳，分別出租場地及擔任開 分員，經營違法之電子遊戲場業並參與賭博，不僅影響主管 機關有效管理電子遊戲場業，使違法業者對於合法業者產生 不正競爭，致電子遊戲場業管理制度形同虛設，復助長賭博 歪風，增加投機僥倖心理，有損社會善良風氣，事後又虛詞 狡飾否認犯行，犯罪後態度欠佳，參以被告庚○○前已有賭 博前科；被告丁○○、壬○○則未有犯罪科刑紀錄，各有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及庚○○身為超商負 責人而出租場地，壬○○則係受僱店員，犯罪所得及參與情 節輕重有別，及擺設電子遊戲機臺數量共4 臺，規模不大， 且自94年11月10日開始擺放營業後，僅1 週時間即於同年月 17日為警查獲，經營時間非長，危害尚輕等一切情狀，分別 量處如主文之刑，並各依比較修正前後法律規定之結果，分 別諭知丁○○罰金部分易服勞役之折算標準，及壬○○拘役 部分、庚○○有期徒刑部分易科罰金之折算標準，以資儆懲
。
㈥ 被告丁○○自行取交扣案之2,800 元，係其所有因本件賭博 犯罪所得之物，業據認定如前，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。扣案之電子遊戲機臺「縱橫四海」、「 網豹」、「決戰網」各1 臺（各含IC介面卡1 塊）；電子遊 戲機臺「百家樂」1 臺（內無IC介面卡）、電腦螢幕4 臺（ 電腦螢幕均由高雄縣政府警察局新興分局自強派出所代保管 中，見新興分局警卷第16頁）、機臺內代幣共40枚，則屬當 場賭博之器具與在賭檯（電子遊戲機臺內）之財物，應依刑 法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收 。叁、不受理及退回移送併辦部分：
一、公訴意旨（94年度偵字第26886 號）略以：被告辛○○係決 戰網公司之負責人，乙○○則係決戰網公司員工。二人明知 未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，竟基於 無照經營電子遊戲場及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意 聯絡，由辛○○授意乙○○代表決戰網公司，於94年11月10 日，以每月2,000 元之代價，向同有上開犯意聯絡，亦未依 電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記之庚○○，承 租其所經營前開「BAT 超商」內屬公眾得出入之部分場地， 由乙○○在該處擺放電子遊戲機臺「縱橫四海」、「網豹」 、「決戰網」、「百家樂」各1 臺，供不特定顧客把玩及賭 博財物。嗣於於94年11月17日晚間9 時10分許，賭客即同案 被告丁○○在上址以電子遊戲機臺「網豹」賭博財物後，向 店員即同案被告壬○○兌換現金時，為警當場查獲，因認被 告辛○○、乙○○共同涉有電子遊戲場業管理條例第22條未 依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，及刑 法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌。
二、移送併辦意旨（95年度偵字第13523、5880號）則以： ㈠ 95年度偵字第5880號：
被告乙○○基於同上概括犯意，另自94年7 月22日起，向經 營位於高雄市○○區○○街340 號「臺灣巨蛋超商」，同基 於犯意聯絡之洪賓川，承租店內部分場地擺設電子遊戲機臺 「網豹BAR 」、「決戰網BAR 」「彈珠臺」各1 臺，供不特 定賭客賭博財物。嗣於95年2 月15日中午12時40分許，賭客 丙○○（另經簡易判決處刑）在上址以電子遊戲機臺賭博財 物後，向店員尤雅麗（另經簡易判決處刑）兌換現金時，為 警當場查獲。
㈡ 95年度偵字第13523 號：
被告乙○○基於同上概括犯意，另自94年12月底某日起，與 經營位於高雄市○○區○○路257 號「洋羊超商」之許榮翔
基於上開犯意聯絡，在該超商內擺設電子遊戲機臺二臺，供 不特定賭客賭博財物，嗣於95年2 月10日下午4 時許，賭客 黃清標（另由檢察官偵查）在上址以電子遊戲機臺賭博財物 時，為警當場查獲，因認被告在上開二家超商內擺設電子遊 戲機臺供不特定賭客賭博財物，均係涉犯電子遊戲場業管理 條例第22條未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊 戲場業，及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款條定有明文 。又牽連犯、連續犯之行為，業經就一部起訴者，依審判不 可分之原則，應就全部予以審理，不能就牽連犯、連續犯之 其他部分，另案再行起訴，如在同一法院再就牽連犯、連續 犯之其他部分犯罪事實，再行起訴，即應諭知不受理之判決 （最高法院53年度臺上字第1383號判決意旨參照）。又檢察 官就其一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其起訴之 效力及於牽連犯犯罪事實之全部，對於未經起訴之部分，檢 察官如重行起訴，法院自應諭知不受理之判決，合先敘明。三、經查：
㈠ 本件公訴意旨所指被告乙○○、辛○○所涉上開犯行，係認 被告二人基於犯意聯絡，由辛○○授意乙○○代表決戰網公
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