參照）。又按，公司之設立、變更、解散登記或其他登記事 項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申 請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查，是行為 人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事 項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於 公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度 第5次刑事庭會議決議參照）。再資產負債表乃商業會計法 第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股 本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果， 應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第 215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用 （最高法院94年度台上字第7121號判決意旨亦可參照）。是 核被告丁○○、酉○○就事實所為，均係犯公司法第9條第1項 前段之未實際繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用 不正當方法致使財務報表發生不實結果罪、刑法第214條之 使公務員登載不實罪。被告酉○○非康力公司之負責人，亦非 屬商業會計法所稱之商業負責人或主辦經辦會計之人員，惟 其與具康力公司負責人身分之被告丁○○間有共同實行前述未 實際繳納股款而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使 財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡及行 為分擔，已如前所述，是被告酉○○就上開犯行，依刑法第31 條第1項規定，應與被告丁○○成立共同正犯。其等上開犯行 ，係基於為辦理康力公司變更登記之單一決意，而為前述未 繳納股款而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使財務 報表發生不實結果及使公務員登載不實，因果歷程並未中斷 ，復具有事理上關聯性，應認定為一行為較屬允適，是被告 丁○○、酉○○均係以一行為同時觸犯上開3罪，為想像競合犯 ，各應依刑法第55條前段規定，從一重之公司法第9條第1項 前段未實際繳納股款罪處斷。又被告丁○○、酉○○利用不知情 之會計師李善餘作成康力公司之會計師資本查核簽證報告書 ，再由建昇會計師事務所不知情之不詳員工持之向高雄市政 府申請康力公司之變更登記，為間接正犯。
㈢按，證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業 ；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價 證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關 業務，亦經證券交易法第44條第1項、第15條第3款明定。違 反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。是核被告 丁○○、丙○○、辰○○就事實、所為，均係違反證券交易法第 44條第1項規定，應論以同法第175第1項之非法經營證券業 務罪。被告丙○○、辰○○（包含附表二編號1至99）與共同被
告卯○○（限於附表二編號69至99）就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第46 86號判決意旨參照）。本案被告丁○○、丙○○、辰○○係 基於非法經營證券業務之犯意，向不特定多數投資人居間媒 介買賣未上櫃之公司股票，藉以牟利，係於密集之時間、地 點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證 券交易法第44條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆 、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種 類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯 之實質上一罪關係，僅論以一非法經營證券業務罪即為已足 。被告丁○○所犯上開2罪，其犯意各別、行為互殊，應分論 併罰。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌如下：
⒈被告丁○○、酉○○均否認犯行之態度，既知悉公司應收之股款 並未實際繳納，竟以申請文件表明收足，進而前往主管機關 辦理內容不實之變更登記，顯已妨礙國家就公司管理及資本 查核之正確性，危害主管機關對於公司登記之監督管理及社 會經濟交易安全，所為實屬不該。而被告丁○○係康力公司之 實際負責人，提供自己帳戶並申辦康力公司帳戶以供作為股 款繳納之資金證明所用，另被告酉○○代為接洽金主、籌措資 金，並利用其會計師之專業知識，負責康力公司增資變更登 記所需文件、證明之準備及遞件申請，更因此獲有報酬5萬 元（詳下述），且刻意迴避康力公司不實增資資本額查核簽 證，均有可議之處，然被告丁○○畢竟係主事及獲益之人，其 違反公司法等部分之刑度以重於被告酉○○為適當。 ⒉被告丁○○、丙○○、辰○○向不特定人販售未上櫃之股票，使該 等證券交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使 一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管 理之該等高風險投資行為，對於國內金融秩序造成之危害匪 淺，並對於投資大眾之權益更造成嚴重之侵害，且被告丁○○ 否認犯行，另被告丙○○、辰○○均坦承部分犯行、否認部分犯 行之犯後態度，及犯罪動機、手段、目的、犯罪期間之長短
、犯罪所生之危害、所獲取之利益（詳後述）及前科素行， 再衡酌被告辰○○之不法所得雖高於被告丙○○數倍，然日盛公 司之主要負責人仍為被告丙○○，並主導康力公司股票之交易 ，其情節較被告辰○○為重；暨考量被告丁○○、酉○○、丙○○、 辰○○之智識程度、經濟狀況及家庭情形（詳如院三卷第208 頁）等一切情狀，就被告丁○○違法經營證券業務及被告酉○○ 、丙○○、辰○○上開犯行部分，分別量處主文所示之刑及諭知 易科罰金之折算標準。另就被告丁○○違反公司法等部分量處 如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知如主文所示之易科 罰金折算標準，而就併科罰金部分，本院審酌：⑴犯最重本 刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以1千元、2千元或3千元折算1日；易服 勞役以1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1 年。罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數 比例折算。科罰金之裁判，應依前3項之規定，載明折算一 日之額數，刑法第41條第1項前段、第42條第3項、第5項及 第6項分別定有明文。是依上述規定，必須罰金總額折算逾1 年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算。申言 之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額依上述3種 標準（即1千元、2千元、3千元）折算結果，均逾1年之日數 者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算（最高法院103年 度台上字第1780號、102年度台上字第1891號判決意旨可資 參照）。⑵本院就被告丁○○所諭知併科60萬元之罰金刑，其 易服勞役之折算標準若以1千元折算1日，固已逾1年，然若 以2千元或3千元折算1日，則未逾1年，依上開最高法院判決 意旨，即不得諭知以罰金總額與1年之日數比例折算。復考 量被告丁○○於本案之犯罪情節、侵害法益及所得利益等情， 爰就併科罰金部分諭知以3千元折算1日之罰金易服勞役折算 標準，並就有期徒刑部分，定其應執行刑及諭知易科罰金折 算標準。
五、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總 統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、 40、51條條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2條 文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1 條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第1050006313 1號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行 。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收之諭知， 即應適用裁判時之法律，先予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。而在計算、確定應沒收不法利得範圍及數額時 ，應注意之問題有二：1.為犯罪所支出之必要成本不應扣除 ：依刑法第38條之1之立法理由，基於徹底剝奪犯罪所得， 以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（本條 立法理由五、㈢參照）。亦即，在計算不法利得及應沒收範 圍時，行為人為實行犯罪所支出之必要成本，亦應沒收而不 予扣除。2.不法利得之計算應正確反映該罪所欲制裁之不法 內涵：不法利得之計算固不應扣除成本，但仍應先確認行為 人為獲取不法利得所實施之行為，是否包攝於該罪名所欲制 裁之不法內涵中。亦即，應先審視該罪所欲制裁之行為其不 法內涵為何，據此確定行為人何部分所得係合致於該不法內 涵而應予沒收，何部分則否。以非法買賣股票等有價證券之 非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止 之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務， 因此真正能確實反映本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出 售股票之獲利，而不包括該股票之取得成本。換言之，在計 算本罪行為人之犯罪所得時，應不包括行為人取得股票之成 本而應予扣除。
㈢關於被告酉○○於本案收受報酬部分，本院審酌：被告丁○○於 審理中供稱：康力公司102年度增資變更登記支付給酉○○的 代辦費應該5萬元左右等語（見院三卷第210頁），而被告酉 ○○表示對於代辦費之金額，已不復記憶（見院三卷第210頁 ）；參以被告酉○○於警詢中供稱：我有幫忙康力公司整理10 2年增資的試算表、資產負債表等資料，但最後不是我簽證 的，整個公文流程也是我負責的等語（他二卷第232頁）， 可見康力公司102年增資辦理變更登記相關作業及文件，主 要是由被告酉○○負責處理，則其收取5萬元之代辦費，應與 會計師事務所之收費標準相當，堪認被告酉○○收取之代辦費 為5萬元，而該5萬元之代辦費，屬犯罪所得，應依上開規定 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈣被告丁○○、丙○○、辰○○所犯非法經營證券業務罪之不法內涵 ，係出售股票之獲利，而不及於取得股票之成本。依前所述 ，其犯罪所得之計算，應以出售康力公司股票之收入扣除其 取得股票成本後之餘額為範圍。經查：
⒈被告丁○○出售如附表一編號1、2、32至46、50至53、55至60 、275至278之康力公司股票共1098張（每張1000股、每股10
元，每張以1萬元出售），而被告丁○○銷售之上開股票，不 論原本是登記在其個人或他人名下，均係康力公司於102年 不實增資所原始取得，換言之，被告丁○○取得上開股票並非 因受讓而支出任何成本，故計算被告丁○○之犯罪所得即應以 出售上開股票之價格計算共1098萬元（1098×10000＝0000000 0）。
⒉被告丙○○出售如附表二編號1至27之康力公司股票共58張部分 ，被告丙○○於本院審理時陳稱：我賣出的這58張股票都是丁 ○○為了擴展北部業務，由我們所代墊的裝潢費、押租金，以 1張股票1萬元的價值作為抵償等語（院二卷第31至32頁）， 堪可認定被告丙○○每張康力公司股票係以1萬元之代價取得 ，應得以之作為成本計算被告丙○○此部分之犯罪所得共0000 000元（即成交單價扣除10元即為每股之獲利，再乘以1000 股即為每張股票之獲利，計算式詳如附表三）。 ⒊被告辰○○出售如附表二編號28至68股票共100張，被告辰○○於 審理中陳稱：這100張股票是丁○○用來抵償我代墊康力公司 的裝潢費及押租金，是以1張1萬元的價值抵償等語（院二卷 第31至32頁），堪可認定被告辰○○每張康力公司股票係以1 萬元之代價取得，應得以之作為成本計算被告辰○○之犯罪所 得共0000000元（即成交單價扣除10元即為每股之獲利，再 乘以1000股即為每張股票之獲利，計算式詳如附表四）。
⒋被告丙○○、辰○○與卯○○共同出售之如附表二編號69至99所示 康力公司股票部分，因卯○○僅認識編號72至75、91至92之購 買人，此部分屬卯○○介紹之客戶，故銷售每股49元之股票， 每張股票卯○○可獲取6000元之佣金；其餘編號之購買人，則 非卯○○介紹之客戶，卯○○僅係單純之過戶人頭，故銷售此部 分每股49元之股票，每張股票卯○○僅可獲得1000元之佣金， 至於搭售之每股15元之股票，不論係卯○○介紹與否，卯○○均 無佣金，業經認定如前，且此部分主要來自被告辰○○，故計 入被告辰○○之犯罪所得，據此標準認定被告辰○○此部分之犯 罪所得共232萬元（計算式詳如附表五所示，其中編號71之 每股成交單價雖僅為35元，但係搭售編號70之每股10元；另 編號93至95之每股成交單價均為40元，並無搭售單價較低之 股票；另編號97之每股成交單價雖達30元，但係與編號96之 每股58元搭售，以上均屬被告辰○○出售，故卯○○就編號71、 93至96股票，每張均可獲得佣金1000元，而編號97則無佣金 ），合計被告辰○○之犯罪所得為0000000元（0000000＋00000 00＝0000000）。
⒌以上核屬被告酉○○、丁○○、丙○○、辰○○本案之犯罪所得，雖
均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
參、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告丁○○明知有價證券買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致 他人誤信之行為，且明知證券商須經主管機關金融監督管理 委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經 營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業 務，亦明知康力公司未經主管機關許可及發給許可證照，不 得經營證券業務，竟基於違反證券交易法之犯意，先於102 年9月間指示酉○○以每股面額10元、每張千股印製未上市櫃 之康力公司實體之有價證券9800張，並至華泰商業銀行股份 有限公司辦理康力公司既有資本額500萬元及上開虛偽增資9 300萬元之股票簽證，將康力公司股票簽證為有價證券，並 發行股票9800張，登記於丁○○(593張)及其指定之曾銘坤(70 0張)、午○○(750張)、王劭均(550張)、戴源德(550張)、張 采綝(792張)、陳郁娟(460張)、黎德星(275張)、左義啟(11 0張)、亥○○(10張)、顏智勇(450張，陳郁娟之女婿)、己○○( 800張)、曾俊偉(750張，庚○○之友人)、丙○○(500張)、辰○○ (1000張)、黃泉銘(10張)、展茂投資有限公司(1000張，代 表人陳易鴻)、日盛公司(500張，代表人戌○○)等人名下。丁 ○○復於附表一編號3至31、47至49
、54、61至274、279至282所示之時間，向附表一前揭編號 所示之購買人，誆稱康力公司取得HACCP、ISO9002證照、公 司獲利能力良好、即將興櫃、上櫃、取得國家認證衛署食字 第A00139號國家保證，以及提供虛偽之專利技術鑑價報告等 不實資訊，致附表一前揭編號所示之購買人誤信康力公司營 業收入可觀，擁有高價專利，因而陸續以附表一前揭編號所 示之價格，認購丁○○名下或其以上開股東名義持有之康力公 司股票，丁○○因而詐得共7989萬1980元。因認被告丁○○違反 證券交易法第20條第1項規定，應依同法第171條第1項第1款 論處詐欺買賣有價證券、及違反同法第44條第1項規定，應 依同法第175條第1項論處非證券商經營證券業務等罪嫌等語 。
㈡被告丙○○、辰○○明知有價證券買賣，不得有虛偽、詐欺或其 他足致他人誤信之行為，且明知證券商須經主管機關金融監 督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商 不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等 證券業務，亦明知康力公司未經主管機關許可及發給許可證
照，不得經營證券業務，竟基於違反證券交易法之犯意 ，於附表二編號100至105所示時間，以舉辦投資說明會、自 行以電話招攬、透過業務員隨機撥打電話或委託地下盤商等 方式，招攬如附表二編號100至105所示之投資大眾，以附表 二編號100至105所示價格，認購康力公司股票，而經營買賣 有價證券之證券業務。因認被告丙○○、辰○○違反同法第44條 第1項規定，應依同法第175條第1項論處非證券商經營證券 業務等罪嫌等語。
㈢被告丁○○明知有價證券買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致 他人誤信之行為，且明知非證券商不得經營證券業務，亦明 知康力公司未經主管機關許可及發給許可證照，不得經營證 券業務，竟基於違反證券交易法之犯意，先在康力公司102 年財務報表資產負債表資產項下虛偽編列9300萬元「其他應 收款」，以匿飾康力公司虛偽增資，資本額短缺9300萬元資 金缺口，復於103年8月起至同年12月間，以寄發現金增資計 畫書及繳款書予康力公司股東，佯稱康力公司為擴大研發及 申請專利，擬以每股10元辦理現金增資等不實資訊，致附表 六（起訴書誤載為「附件一」）所示之股東陷於錯誤，以每 股10元共計認購314萬1100股，並將認購股款3141萬1000元 匯至康力公司設於國泰世華銀行高雄分行帳號000000000000 號帳戶內(股東姓名、繳款日期、繳款金額等詳如附表六)。 因認被告丁○○違反證券交易法第20條第1項規定，應依同法 第171條第1項第1款論處詐欺買賣有價證券、及違反同法第4 4條第1項規定，應依同法第175條第1項論處非證券商經營證 券業務等罪嫌等語。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決，此有最高法院76年台上字第4986號 判決意旨可資參照。
三、檢察官認㈠被告丁○○涉犯前開罪嫌，無非係以被告丁○○於警 詢及偵查之供述、證人即告訴人亥○○於偵查中之證述、證人 黃進典於警詢之證述、證人庚○○於警詢之證述、證人癸○○於 警詢之證述、證人庚○○提出之委託書、股票記名簽收單、證 人癸○○提出之財政部中區國稅局102年證券交易一般代徵稅 額繳款書、康力公司103年現金增資認股繳款書、康力公司9
8至104年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、105 年資產負債表、損益及稅額計算表、104年進銷項憑證明細 資料表、康力公司投資評估報告書、103年級104年營業稅申 報書、盤商文宣、公司網站資料、衛生福利部審核通過之健 康食品一覽表、健康食品查驗登記現況、健康食品查驗登記 許可資料摘要、搜索處所照片、康力公司103年8月10日及10 3年11月20日董事會議事錄、董事簽到簿、103年12月2日會 計師資本額查核簽證報告書、委託書、變更登記資本額查核 報告書、資本額變動表、變更登記股東繳款現金繳款明細表 、國泰世華銀行存摺、存款餘額證明書、高雄市政府103年1 2月25日高市府經商公字第10354901700號函、公司變更登記 事項表、康力公司102年財務報表、資產負債表為其論據。 另檢察官認被告丙○○、辰○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人卯 ○○之證述及康力公司之股票交易明細資為資為論據。四、訊據㈠被告丁○○堅決否認有何前揭犯行，辯稱：康力公司從 未召開投資說明會，亦未出具投資報告書給投資人，或表示 康力公司取得HACCP、ISO9002證照，或提供虛偽之專利技術 鑑價報告書，而附表一編號3至31、47至49、54、61至274、 279至282所示股票移轉，部分係借款之擔保，部分非我所銷 售，且103年度增資時，除繳款書外，未寄發現金增資計畫 書給股東認股，並繳款書上亦無擴大研發及申請專利之記載 ，絕無詐欺康力公司之投資人或股東等語。㈡被告丙○○、辰○ ○均辯稱：辰○○所屬的瑞康公司與丁○○的康力公司於103年4 月18日就終止合作關係，康力公司的股票在當時都交割清楚 ，不可能於104年還透過卯○○出售康力公司股票等語。五、關於公訴意旨㈠部分，經查：
㈠被告丁○○於102年9月間指示被告酉○○以每股面額10元、每張 千股印製未上市櫃之康力公司實體之有價證券9800張，並至 華泰商業銀行股份有限公司辦理康力公司既有資本額500萬 元及上開增資9300萬元之股票簽證，將康力公司股票簽證為 有價證券，並發行股票9800張，登記於丁○○(593張)及其指 定之曾銘坤(700張)、午○○(750張)、王劭均(550張)、戴源 德(550張)、張采綝(792張)、陳郁娟(460張)、黎德星(275 張)、左義啟(110張)、亥○○(10張)、顏智勇(450張，陳郁娟 之女婿)、己○○(800張)、曾俊偉(750張，庚○○之友人)、丙○ ○(500張)、辰○○(1000張)、黃泉銘(10張)、展茂投資有限公 司(1000張，代表人陳易鴻)、日盛公司(500張，代表人戌○○ )等人名下之事實，業據被告丁○○於審理中所不爭執（院二 卷第11頁），並有康力公司股東名簿、股票交易明細表（調 一卷第346、383至395頁）在卷可參。此部分之事實，首堪
認定。
㈡附表一編號3至29、49、54、61、282所示股票部分，被告丁○ ○辯稱係他人所銷售等語。而證人即同案被告寅○○（編號3、 4、6、11、12、24至28購買人）於審理中證稱：我只有在康 力公司產品發表說明會見過丁○○，他有上台發言，但不認識 他，買賣康力公司股票未曾與丁○○接觸過，都是透過盤商或 是打電話到康力公司購買，這些股票都是子○○借用我的名義 交易等語（院二卷第376至378、383頁）；又包含證人寅○○ 購買之前揭編號在內之編號3至29股票出賣人均為日盛公司 ，而日盛公司實際經營者為丙○○、辰○○母子乙節，業經認定 如前，而前揭編號股票之出賣人既然記載為日盛公司，即無 法排除附表一編號3至29所示股票之實際出賣人為日盛公司 。另附表一編號49、54、61之出賣人雖均記載為被告丁○○， 且證人卯○○於審理中證稱：附表一編號49、282股票是向康 力公司購買，其中附表一編號49部分，因為我沒有參加現金 增資，他們說可以小買一部份，所以用我女兒名義購買，另 附表一編號282部分，是去參加康力公司股東會認識公司的 人，他們說可以用原始股東價格購買，並將股款匯給康力公 司等語（院二卷第365、373至375頁）。然證人卯○○另證稱 ：當時不是與丁○○洽談股票交易等語（院二卷第373頁）， 並附表一編號61之成交單價為17元，而與被告丁○○坦承自售 之成交單價均為10元之價格不符，且證人卯○○無法提出匯款 單證明股款確實交付康力公司；另依證人卯○○110年7月29日 訴求狀之記載，附表二編號100之股票（購買人羅聖賢）係 其以原價讓與羅聖賢（院二卷第71至75頁），而附表一編號 54（20張、每張1萬5000元，購買人羅聖賢）及附表二編號1 00（36張、每張1萬元）之交割日期均為104年4月24日，若 羅聖賢可從卯○○購得較為便宜之股票，應無於同日另以高於 5成之價格向被告丁○○購買之必要，故前揭附表一編號54、 附表二編號100股票是由同一出賣人搭售之情，非無可能， 是附表一編號49、54、61、282之股票，是否為被告丁○○銷 售，尚非無疑。
㈢附表一編號30、31、47、48、279至281之股票部分，被告丁○ ○辯稱是提供股票給庚○○作為借款之擔保等語。而證人庚○○ 於警詢及審理中證稱：我於101、102年間借給丁○○2700萬元 至3000萬元，有簽立借據及提供本票，因為丁○○無法還款， 所以提供一些康力公司的股票作為抵押，其中750張指定登 記給曾俊偉，後來曾俊偉財務發生狀況，我告訴康力公司這 件事，康力公司請我提供幾個名字給他們辦過戶，我就提了 我兒子劉理偉、我的助理洪依羚與友人李鳳娥，起訴書附表
一編號30、31、47、48、279至281這些股票不是我的，只是 丁○○作為借款的擔保等語（他二卷第220、222至223頁院二 卷第193至195頁），並有證人庚○○提出之委託書、股票記名 簽收單（他二卷第227至229頁）在卷可參，足認此部分之股 票應非被告丁○○基於買賣原因交付庚○○。
㈣附表一編號62至273之股票部分，被告丁○○辯稱之前即出售予 丙○○，但未辦理過戶，逕由丙○○直接以其借名登記之己○○名 義出售等語。而證人巳○○（編號62購買人）於警詢中證稱： 丙○○於102年9月間說她有康力公司的股票要賣，請我幫她介 紹買主，我問到我的朋友陳雪茹有意購買，就把陳雪茹介紹 給丙○○認識，當時丙○○要求先把股票登記在我名下，就是10 2年9月3日以每股單價40元，向己○○購買康力公司股票40張 ，再由陳雪茹轉賣等語（調一卷第22至23頁），故此部分之 股票是否為被告丁○○銷售，自屬有疑。另證人即同案被告辛 ○○（編號242、243、247、250、260、267購買人）於警詢中 證稱：我不認識丁○○、己○○，這些股票都是洪麗娟出資購買 ，先登記在我名下，然後再過戶給我介紹的朋友，我可以獲 取佣金等語（他二卷第186至187頁）；而證人洪麗娟則證稱 ：我不認識丁○○及己○○，且未曾購買康力公司股票，至於辛 ○○向己○○購買康力公司股票，是他自己與康力公司的人員接 觸，與我無關等語（他二卷第12至15頁），是依證人辛○○、 洪麗娟之證述，其2人均不認識被告丁○○，且非被告丁○○與 證人辛○○接洽交易股票，而己○○初始固然是被告丁○○所擁有 康力公司股票之名義上股東，然從附表一編號62至273均為 以己○○名義出售之股票，其中首張股票（即編號62），依證 人巳○○之證述乃丙○○所出售，且大部分是以每股49元、15元 搭售，而與被告丁○○自承每股以10元銷售之價格不同。另證 人申○○於審理中證稱：附表一編號76、77的股票是向1位陳 小姐所購買，他的名片好像是印日盛公司等語（院二卷第48 5至486頁），且證人申○○提供之付款支票係由日盛公司提示 兌領乙節，有支票影本、華南商業銀行股份有限公司忠孝東 路分行111年3月18日華忠孝字第0000000043號函所附客戶資 料查詢（院三卷第11、19至21頁）在卷可參，而日盛公司之 實際負責人為丙○○，已如前述。故此部分之股票是否為被告 丁○○銷售，並非無疑。
㈤附表一編號274之股票部分，被告丁○○辯稱係因積欠亥○○30萬 元借款，事後才以康力公司股票抵償等語。而證人亥○○於偵 查及審理中固均證稱：當時認為康力公司有前景，才會投資 該公司，故在高雄人道酒店交給丁○○30萬元現金購買康力公 司的股票等語（偵四卷第387頁，院二卷第205至208頁），
然依證人亥○○所提康力公司103年股東常會現場照片所示（ 院二卷第243頁），開會日期是103年6月間，若其斯時已有 購買康力公司股票之意，衡情應於斯時支付30萬元股款後催 促被告丁○○儘速交割股票，卻被動等候至約4個月後即103年 10月27日始完成交割，而與買賣股票貴在及時交易，以便掌 握時效伺機脫手之常情不符，故證人亥○○之證述是否可信， 尚非無疑，被告丁○○之前揭所辯，尚非全然無據。 ㈥據上，如附表一編號3至31、47至49、54、61至274、279至28 2所示之股票，未能證明係被告丁○○所銷售，自無公訴意旨 所指被告丁○○誆騙此部分投資人之情。其次，檢察官認被告 丁○○詐騙如附表一所示之人，除於偵查中傳訊告訴人 亥○○ 作證外，並無其他購買人之供述證據足以為憑，且證人亥○○ 交付之30萬元亦未能證明係股款，已如前述，故證人亥○○是 否確因購買康力公司股票而遭被告丁○○所騙，尚非無疑。再 者，遍查卷內亦無檢察官所指被告丁○○向投資人表示康力公 司取得HACCP、ISO9002證照、公司獲利能力良好、即將興櫃 、上櫃、取得國家認證衛署食字第A00139號國家保證，以及 提供虛偽之專利技術鑑價報告等不實資訊之證據。何況，康 力公司之「牛樟芝萃取方法」於103至105年間，陸續取得日 本、我國及中國大陸之發明專利，並就牛樟芝新藥之研發與 中國數家中藥研究所簽約，此有特許證、專利證書、發明專 利證書合作意向書、技術服務合同（偵一卷第323至327頁， 偵三卷第173至186頁）在卷，並與大仁科技大學進行多年之 產學合作，亦有合作計畫合約數份（院一卷第311至337頁） 可參，可見康力公司牛樟芝保健食品之研發，尚非空口無憑 ，是檢察官此部分之舉證顯然不足。
六、關於公訴意旨㈡部分，經查：
㈠如附表二編號100至105之股票，係以同案被告卯○○或卯○○之 女蕭心怡之名義出售之事實，為被告丙○○、辰○○所不爭執（ 院三卷第211頁），並經證人卯○○證述在卷，復有康力公司 前揭股票交易明細在卷可稽。是此部分之事實，堪以認定。 ㈡證人卯○○於警詢及偵查中證稱：我實際出錢以我自己及子女 （蕭呈諺、蕭心怡）的名義向丙○○購買的康力公司股票約13 0張，現在還剩下約110張，其餘約200張是丙○○以我的名義 出售給投資人，而羅聖賢是我的朋友，我有賣股票給他，因 為他媽媽生病，他又把股票退給我等語（他二卷第168至169 、173至174頁，偵二卷第82至83頁），可見如附表二編號10 0、103（購買人羅聖賢）所示股票交易，是否為證人卯○○充 當被告丙○○之人頭所為，已非無疑；另附表二編號104、105 （出賣人蕭心怡）所示股票係以證人卯○○子女之名義出售，
均與證人卯○○所證以子女名義購買之康力公司股票是自己出 錢的，以及被告丙○○係以其名義當人頭出售股票之情形不符 ；又附表二編號101、102所示股票之交割日期（104年4月30 日、104年5月27日）均在被告丙○○、辰○○所辯與康力公司終 止合作關係日期（即103年4月18日）之後，復參以證人卯○○ 於審理中證稱：起訴書附表一編號282所示股票交易（交割 日期104年7月2日）是以原始價格向康力公司購買等語（院 二卷第365頁）。依上，前揭附表一編號282（卯○○買入）、 附表二編號101、102（卯○○賣出）股票之交割日期均在104 年4月之後，相距被告丙○○、辰○○所辯與康力公司終止合作 關係而出清該公司股票之時間已有1年之久，是附表二編號1 01、102股票交易是否與其2人有關，實非無疑。故被告丙○○ 、辰○○辯稱：104年之康力公司股票交易與我們無涉等語， 尚非全然無據。
㈢據上，此部分股票尚難證明係被告丙○○、辰○○以卯○○之名義 出售，尚難遽為其等不利之認定。
七、關於公訴意旨㈢部分，經查：
㈠康力公司於103年8月起至同年12月間，寄發繳款書予康力公 司股東，擬以每股10元辦理現金增資，經附表六所示之股東 以每股10元共計認購314萬1100股，並將認購股款3141萬100 0元匯至康力公司設於國泰世華銀行高雄分行帳號000000000 000號帳戶內(股東姓名、繳款日期、繳款金額等詳如附表六 )之事實，業據被告丁○○於審理中所不爭執（院二卷第33頁 ），並有高雄市政府103年12月25日高市府經商工字第10354 901700號函、康力公司103年12月25日公司變更登記表、公 司章程、103年12月16日變更登記申請書、103年11月20日股 東臨時會議事錄、103年8月10日董事會議事錄、董事會出席 董事簽到簿、103年11月20日董事會議事錄、董事會出席董 事簽到簿、公司新舊章程對照表、103年12月2日會計師資本 額查核簽證報告書、同日變更登記資本額查核報告書、同日 資本額變動表、變更登記股東現金繳款明細表（調一卷第17 3至2473頁）在卷可參。是此部分之事實，堪以認定。 ㈡按，所謂「經營證券業務」，必須行為人以此為業務，亦即 需有預定反覆實施同種類事務，而藉此為營利之意思，而為 證券之買賣行為，始足當之。如附表六所示之股權取得乃係 康力公司103年增資計畫而來，換言之，康力公司於103年8 月間為增資發行新股，乃寄發繳款書予股東自行認購，而由 認購之股東原始取得股權，並非被告丁○○將其自身所有之股 票出售予如附表六所示之人以營利。依前揭說明，自與「經 營證券業務」之要件不符。
㈢檢察官認被告丁○○涉有詐欺買賣有價證券罪嫌，除偵查中未 曾傳訊如附表六所示之任一股東為證外，且遍查全卷亦無證 據足認康力公司連同現金增資計畫書及繳款書一併寄送予股 東。再者，部分認購新股之股東於本院審理中有以下證述： ⒈證人癸○○（103年8月27日認購35960元）證稱：當時是福邦證 券公司寄繳款書過來，問我要不要認股，沒有其他人打電話 給我，除了繳款書外，沒有收到其他文件，每股好像10元， 我就按照繳款書上面的帳號匯款，也有收到股票等語（院二 卷第472至477頁）。
⒉證人寅○○（103年9月29日認購100元）證稱：印象中康力公司 有發現金增資的通知給我，我任意買一下，將款項匯到繳款 通知書上的帳戶等語（院二卷第379頁）。
⒊證人未○○（103年9月29日認購120萬元）證稱：我的鄰居好友 丁華興在康力公司上班，是他介紹買康力公司股票，我不認 識丁○○，也沒見過丁○○，是有一家輔導單位寄單子給我，我 就匯錢過去，當初是基於人情，所以捧場買了康力公司股票 等語（院二卷第478至482頁）。
⒋證人申○○（103年8月28日認購179840元、103年10月30日認購 380萬元、103年11月26日認購180萬元、103年12月1日認購4 0萬元）證稱：一開始是1位陳小姐對我陌生開發，她的名片
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