通血丹（即聖秘治痛膠囊）相關產品」、「80幾年間我設立 永富商行時，即在花蓮縣新城鄉○○村○○路1 之11號搭建 永富新城展示中心，並擔任負責人，該展示中心設立之目的 ，就是要向遊客販賣苦瓜粉及苦瓜油等產品」、「我曾聘用 謝錫霖、翁明珠等人，其中謝錫霖負責的工作為講師，翁明 珠則負責整理環境、處理雜務、收受購物金錢、找零給遊客 及遞送商品等工作」、「展示中心設立講堂目的，是向遊客 解說永富企業販售之苦瓜粉及苦瓜油等產品之功效，苦瓜粉 具清涼解火、苦瓜油可治療皮膚外傷等等，而在向遊客解說 完畢後，只要遊客有意願購買，永富企業就會將前述商品販 售給遊客」、「只要遊覽車將旅客載至永富企業，我就以每 車2,000 元至3,000 元的代價，將現金交付給遊覽車司機或 隨車導遊，遊覽車將遊客載運來永富企業的展示中心時，會 由接待人員翁明珠或我負責引導旅客進入展覽中心的講堂， 再由講師謝錫霖等人負責向聽講旅客講授產品功效，最後向 旅客兜售苦瓜粉及苦瓜油等產品」、「我自80幾年開始販售 苦瓜粉及苦瓜油等產品，苦瓜丹大罐裝240 粒售價2,000 元 、小罐裝100 粒售價1,000 元，苦瓜油每瓶100 元」、「聖 秘面達豔軟膏即為苦瓜油，我是向陳慶芳購買的，陳慶芳賣 給我的苦瓜油都是桶裝的，每桶價格大約8,000 元至9,000 元，再由我分裝到被查扣的聖秘面達豔軟膏容器（即白色塑 膠瓶），以每瓶100 元之價格販售給遊客」、「我剛開始販 售聖秘面達豔軟膏時，係向陳慶芳購買已裝填好內容物之成 品，但後來陳慶芳販售給我桶裝的軟膏，我為繼續販售該項 產品，於是便委託塑膠容器公司依樣製造聖秘面達豔軟膏容 器（白色塑膠瓶），再由我及永富企業員工自行裝填及販售 」、「我曾向陳慶芳購買過約10幾桶聖秘面達豔軟膏，每桶 可分裝1,100 瓶左右」等語（見偵一卷第18-19 、21頁）； 陳淑枝於偵查中仍供稱：「扣案的桶裝苦瓜油及瓶裝的聖秘 面達艷軟膏，是陳金卿賣給我的，我好幾年前買來賣的，但 很久以前就沒有賣了，之前每瓶賣100 元。聖秘治痛膠囊是 我向陳金卿買的，也是10多年前買的，買回來是要送人的， 如有人買苦瓜粉，我會送1 片10粒裝的聖秘治痛膠囊」、「 （提示99年7 月27日14時50分，門號0000000000號行動電話 與門號0000000000號行動電話之監聽譯文）這通電話內容是 有人向我要苦瓜油，我就給他，但我沒有向他收錢，我給他 1 瓶苦瓜油，就是聖秘面達艷軟膏」等語（見偵二卷第89- 90、92頁）；陳淑枝於本院審理中仍供稱：「我只有賣苦瓜 粉、聖秘面達艷軟膏，但沒有賣聖秘治痛膠囊，那是我向陳 金卿買來送人的」、「聖秘面達艷軟膏以前有賣，後來是送
的，買苦瓜粉送聖秘面達艷軟膏」、「聖秘面達艷軟膏以前 是賣的，1 瓶100 元，96年以後是用送的，買苦瓜粉送1 瓶 聖祕面達艷軟膏，如果客人有討就送」等語（見本院訴二卷 第149-150 頁）。核與證人翁明珠於偵查中證稱：「我有看 過聖祕面達艷軟膏，1 瓶賣100 元」（見偵二卷第91頁）、 證人謝錫霖於本院審理中證稱：「除了賣苦瓜粉之外，沒有 賣其他東西，聖秘面達艷軟膏是用送的，陳淑枝講說如果有 客人要的話，說跟你買苦瓜丹，聽說人家都有送那個，我就 要問陳淑枝，就是送而已」、「陳淑枝賣苦瓜丹之外，還有 送聖秘面達艷軟膏，我有看過苦瓜油即軟膏，在她拿出來送 給客人時看到的，客人要的時候順便拿給客人的」等語相符 （見本院訴二卷第147-148頁）。依陳淑枝上述供詞及各該 證人證述，陳淑枝自84年間設立永富商行起，確有向陳金卿 、陳慶芳販入桶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」及鋁箔片裝之 「聖祕治痛膠囊」，另行委託不知情之廠商製造白色塑膠空 瓶，並在瓶身上偽造「衛署成製字第4237號」準特種文書， 再將桶裝之「聖祕面達艷軟膏」分裝至白色塑膠空瓶，早期 以每瓶100 元之售價販賣「聖祕面達艷軟膏」，並於顧客購 買上述不屬偽藥之苦瓜粉膠囊時，附贈鋁箔片裝之偽藥「聖 祕治痛膠囊」1 片；迄96年間復將瓶裝之偽藥「聖祕面達艷 軟膏」亦改為贈品，不再單獨出售，僅隨購買上述不屬偽藥 之苦瓜粉膠囊之顧客要求，隨罐附贈等情，已堪認定。 ⒍陳淑枝雖復辯稱其向陳金卿購買「聖祕治痛膠囊」之前，陳 金卿曾對其出示聖祕公司發票及衛生署核發「聖祕治痛膠囊 」之藥品許可證，致其誤信陳金卿所販賣之「聖祕治痛膠囊 」係合法藥品，而不知所購「聖祕治痛膠囊」及「聖祕面達 艷軟膏」均係偽藥云云，並提出前述發票及藥品許可證影本 為證（見本院訴二卷第323-324 頁）。然陳淑枝自99年8 月 5 日遭查獲時起，歷經調查局、檢察官多次訊問，於100 年 10月31日提起公訴，復經本院多次準備程序、審判程序期日 調查證據，於101 年7 月30日辯論終結前，從未提及陳金卿 曾對其出示上述發票及許可證云云，迄前揭言詞辯論期日， 即於查獲將近2 年後，始當庭為此答辯及提出上述書證影本 ，則該書證是否於當時確已取得，而於近日始發現；或係於 審判中，始設法取得，以圖脫卸，難免無疑，所辯真偽容有 可疑。復參以陳淑枝於調查局詢問時已自承「聖祕面達艷軟 膏」及「聖祕治痛膠囊」均係購自陳金卿或陳慶芳，最初係 販予已分裝完成之瓶裝「聖祕面達艷軟膏」，但後來卻直接 販予整桶未經分裝之桶裝「聖祕面達艷軟膏」，其為求繼續 販賣，乃委託廠商依樣訂製相同之白色塑膠空瓶，瓶身標示
相同之「衛署成製字第4237號」許可證號，自行分裝為瓶裝 後，繼續販賣；又其所販入之「聖祕治痛膠囊」均係鋁箔片 散裝，而非裝入包裝盒之完整盒裝。另在永富企業遭查扣之 「聖祕治痛膠囊」說明書，及標示有「衛署藥製字第21532 號」許可證號之空包裝盒，則係另名友人寄放，並非陳金卿 或陳慶芳所提供等語（見偵一卷第21頁正、反面、第90頁） 。陳淑枝從上述「聖祕面達艷軟膏」瓶身上所標示之藥品許 可證號、「聖祕治痛膠囊」之說明書及空包裝盒上所標示之 藥品許可證號，或依其所辯，從陳金卿對其出示之「聖祕治 痛膠囊」許可證上之記載，顯已明知「聖祕面達艷軟膏」、 「聖祕治痛膠囊」均屬藥品而非食品，且陳金卿、陳慶芳均 非藥品許可證上所記載聖祕公司之負責人或受該公司委託製 藥之廠商，又非製藥業者、藥廠、藥商或經銷商，對其2 人 竟稱係提供聖祕公司之合法「聖祕面達艷軟膏」云云，豈能 無疑；況陳淑枝當時已設立永富企業，以販賣「聖祕面達艷 軟膏」等藥品為營業，每次販入自非少數，陳金卿或陳慶芳 所販賣之「聖祕面達艷軟膏」及「聖祕治痛膠囊」如係合法 藥品，又係整批出貨，應有完整之包裝。然其等販予陳淑枝 之「聖祕面達艷軟膏」，竟係未經分裝而整桶販賣，並任由 陳淑枝自行依樣訂製相同藥瓶而分裝出售；另販賣予陳淑枝 之「聖祕治痛膠囊」，竟非完整盒裝，而係鋁箔片散裝，且 未提供空包裝盒，以如此粗糙復明顯違反合法業者製銷藥品 規範方式所販賣之藥品，顯屬偽藥甚明。陳淑枝既明知陳金 卿、陳慶芳以此背離常識之方式所販予藥品，均屬偽藥，並 由此得知其在瓶身上標示「衛署成製字第4237號」藥品許可 證號，充填其所販入之「聖祕面達艷軟膏」，即屬偽造藥品 許可證號，猶持續向陳金卿、陳慶芳販入偽藥「聖祕面達艷 軟膏」、「聖祕治痛膠囊」、訂製白色塑膠空瓶並偽造藥品 許可證號，販賣及轉讓上述偽藥，進而行使「聖祕面達艷軟 膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」準特種文書，足 以生損害於原申請人喬領公司，及衛生署關於藥品許可管理 之正確性甚明。陳淑枝雖提出聖祕公司發票及聖祕治痛膠囊 藥品許可證影本，依前揭說明，尚不足據為有利之認定。 ⒎另依證人杜玉雪於調查局詢問時證稱：「陳淑枝向岡山蔡家 購買6 箱苦瓜粉後，因為政府強力查緝偽藥，所以不敢繼續 販賣該批苦瓜粉，才向雷重義探詢有無意願承接該批苦瓜粉 」；於偵查中證稱：「陳淑枝說阿公店苦瓜粉是他向蔡金喜 買的，而電視上全面要查緝違法的藥品，因標示不清，所以 陳淑枝不敢賣，經與雷重義聯絡後，雷重義向她買這批貨」 等語，核與證人雷重義於偵查中證稱：「陳淑枝於今年年初
向岡山蔡家購買6 箱苦瓜粉膠囊，後來因政府強力查緝偽藥 ，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉膠囊，才向我探詢有無意 願承接」等語相符，已如前述，足認被告陳淑枝顯然明知該 批由蔡金喜於生前製造、販賣剩餘之「岡山阿公店金苦瓜粉 膠囊」，均屬偽藥，始於聽聞政府當時強力查緝偽藥之訊息 後，不敢公開販賣，轉而與雷重義私下協議，將該批偽藥「 岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」隱密販賣予雷重義。 ⒏按販賣偽藥之刑度甚重，已如上述。若非有利可圖，陳淑枝 豈有甘冒刑責，特地設立「永富企業」，斥資搭建展示中心 ，長期販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」；另透過杜玉雪而往返 郵寄源自蔡金喜之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，以求 販予雷重義之理。陳淑枝為販賣上述偽藥，勞心勞力，耗費 成本，衡情自有營利意圖，長期經營而藉此營業，所辯前揭 各節，核屬卸責之詞，均無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告陳淑枝、雷重義上述犯行， 均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之 名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、 塗改或更換有效期間之標示者。」「製造、輸入藥品，應將 其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關 資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品 ，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發 給藥品許可證後，始得製造或輸入。」藥事法第20條、第39 條第1 項分別定有明文。本件「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」 、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，經檢驗結果， 分別含有上述藥物成分，均屬未經衛生署核准而擅自製造之 偽藥。另按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像， 依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本 章以外各罪，以文書論。」刑法第220 條第1 項定有明文。 本件「聖祕面達艷軟膏」瓶身上標示偽造之「衛署成製字第 4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒上標示偽造之「衛署藥 製字第21532 號」藥品許可證號，依藥品製造及銷售習慣， 均足為表示各該藥品經衛生署核准發給藥品許可證號之用意 ，自屬刑法第212 條、第220 條第1 項所定之準特種文書。 ㈡被告陳淑枝販入桶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」後，另委託 不知情之廠商製造白色塑膠空瓶，在瓶身上偽造「衛署成製 字第4237號」藥品許可證號，自行分裝，早期先為販賣，迄 96年間改為附贈，而行使上述偽造之藥品許可證號；又販入
偽藥「聖祕治痛膠囊」後，僅送不賣（直接交付鋁箔片裝之 偽藥，未使用標示偽造許可證號之包裝盒）；另販入蔡金喜 生前販賣剩餘之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」後，轉賣 予雷重義。被告雷重義則販賣上述3 種偽藥，而行使「聖祕 面達艷軟膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」及「聖 祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準 特種文書。核其2 人所為：⑴陳淑枝係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、同條項之轉讓偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使偽造準特種文書罪；⑵雷重義係 犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使偽造準特種文書罪。陳淑枝自始 僅無償轉讓偽藥「聖祕治痛膠囊」而未販賣；自96年起，並 將原販賣之偽藥「聖祕面達艷軟膏」改為附贈，無償轉讓而 未再販賣等部分，應僅犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 ，檢察官於起訴書內就各該部分亦論以同條項之販賣偽藥罪 ，容有未恰，惟販賣偽藥及轉讓偽藥行為，同列於藥事法第 83條第1 項而屬同條項之罪名，毋庸引用刑事訴訟法第300 條之規定而變更起訴法條。又陳淑枝利用不知情之廠商製造 「聖祕面達艷軟膏」白色塑膠空瓶並在瓶身上偽造「衛署成 製字第4237號」之準特種文書，及利用不知「聖祕面達艷軟 膏」係偽藥之同案被告翁明珠、謝錫霖贈送顧客上述偽藥； 雷重義則利用不知各該藥品均屬偽藥之同案被告曹招治叫賣 兜售，均屬間接正犯。陳淑枝偽造準特種文書後，進而行使 ，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決 意旨參照）。被告陳淑枝、雷重義先後多次販賣偽藥犯行， 於行為概念上，各係在密接時地持續實行之複次行為，具有 反覆性及延續性，侵害之法益同一，且自始基於單一營業之 意思及目的，以同一方式反覆延續所為，應就反覆多次販賣 偽藥之犯行，評價為集合犯，僅論以一罪，且集合犯之性質 為法定接續犯，以犯罪終了時為其行為時點。本件被告陳淑 枝、雷重義於刑法修正施行後始遭查獲，毋庸為新舊法比較
適用。
㈣又刑法上所規定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的 在避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，所謂「同一 行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故刑 法刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪間，若有實行行為完全或局部同一之情形， 得依想像競合犯論擬（最高法院97年臺上字第3494號判決意 旨）。而藥事法第83條第1 項之販賣、轉讓偽藥，與刑法第 216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使偽造準特種文書 ，本屬各別之獨立行為，就其性質或結果而言，相互間並非 當然含有彼此行為之成分或為其結果，難謂其間有吸收關係 。惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為避免 依數罪併罰而有刑罰過度評價，並考量被告陳淑枝、雷重義 上述行為之目的，均係為販賣各該藥物以營利，本諸單一之 目的而為，各行為之間確有實行行為完全或局部同一之情形 ，爰參照最高法院前揭判決意旨，依想像競合犯論擬，應較 符合刑法修正刪除牽連犯後之立法目的。故雷重義以一行為 同時同地販賣3 種偽藥、行使2 種準特種文書，屬同種想像 競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論處；又其所犯之 販賣偽藥、行使準特種文書2 罪，屬想像競合犯，應從一重 之販賣偽藥罪處斷。而陳淑枝所犯之販賣偽藥、轉讓偽藥及 行使偽造準特種文書等3 罪，屬想像競合犯，亦應從一重之 販賣偽藥罪處斷。
㈤審酌被告陳淑枝、雷重義為牟私利，販賣或轉讓含藥物成分 之各種偽藥，其中 Chloramphenicol（氯黴素）屬廣效性之 抗生素，有抑制骨髓造血機能、發生致死性貧血與灰嬰症等 副作用；Diclofenac（雙氯芬酸）屬非固醇類止痛及抗發炎 藥物，同時可作止痛藥使用，但有輕微頭暈目眩及視覺模糊 、心跳不正常、皮膚起紅疹或發癢等副作用；Dicyclomine （待克明）係抗胃腸痙攣藥物，有造成思睡、頭昏、眼花或 視覺模糊、抑制排汗、阻止體內熱量排出體外等副作用；至 於Methylsalicylate（水楊酸甲酯）每日亦不得超過1.8gm 之服用量，有各該藥物查詢資料在卷可參（見本院訴一卷第 222-247 頁），且使用來路不明之偽藥，正係國人經常罹患 腎臟病變，致需血液透析、腹膜透析治療（洗腎）患者眾多 之主因，嚴重危害國民健康，復行使偽造之藥物許可證號， 破壞各該證明之公信性，及衛生署管理藥物許可之正確性， 雷重義販賣偽藥期間長達5 年（94年至99年）；陳淑枝販賣 及轉讓偽藥之期間更達15年（84年至99年）之久，犯罪所生 危害甚鉅。惟兼衡陳淑枝、雷重義均無前科，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可查（見本院訴二卷第325 、400 頁 ），素行尚可，教育程度皆為小學畢業，行為之初已屆中年 ，陳淑枝離婚無偶，謀職皆屬不易，有基本資料表及戶籍查 詢資料在卷可參（見偵一卷第18-23 頁、本院訴一卷第39、 48頁），陳淑枝自述於查獲後結束永富企業營業，現無工作 （見本院訴二卷第298 頁）；雷重義坦認全部犯行，犯罪後 態度較佳，甫於101 年7 月28日因急性腦梗塞（中風）住院 治療，出院後仍在復健當中，健康情形不佳，無法工作，有 義大醫院診斷證明在卷可參（見本院訴二卷第312 、392 、 404 頁），及其2 人犯罪動機、手段、犯罪期間長短、販賣 或轉讓偽藥之數量、所獲利益多寡等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。
㈥另查被告雷重義前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有上述前案紀錄表可按。其因教育程度不高，謀職不易， 受蔡金喜僱用擔任樂師，受分派而經營偽藥生意，一時失慮 ，致罹刑章，於查獲後坦認全部犯行，已有悔悟，經此偵查 、審判及科刑之教訓後，應能知所警惕，而不再犯，又甫因 中風住院治療，仍在復健當中，即自行沐浴亦嫌困難（見本 院訴二卷第392 頁），健康情形欠佳，難以適應入監執行之 處遇，本院認上述對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併 予宣告緩刑4 年，以勵自新。又為使其記取教訓，健全法紀 觀念，預防再犯，另依刑法第74條第2 項第4 款、第8 款、 第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束， 並應向公庫支付45萬元，及接受法治教育4 場次。 ㈦扣案如附表一編號4 所示之白色塑膠空瓶，屬被告陳淑枝所 有預備分裝偽藥「聖祕面達艷軟膏」而販賣或轉讓所用之物 ；附表二編號4 至15所示之苦瓜造型塑膠容器、營業用名片 等物，均屬被告雷重義所有供犯罪所用或犯罪預備之物，業 據其等供明在卷（見偵一卷第21頁反面、第23頁反面、第28 、83頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，分別在 其罪刑項下宣告沒收。另按刑法上所稱之「違禁物」，係指 依法令禁止包括「持有」在內之物。藥事法對於偽藥既無禁 止持有之規定，非屬刑法所稱之違禁物，法院自不能於判決 內，率依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之（最高法院85 年度臺上字第4545號判決意旨參照）。況藥事法第79條第1 項復規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」該項規定 列於藥事法第8 章「稽查及取締」而非列於第9 章「罰則」 內，其性質屬行政秩序罰而非刑罰，乃專屬行政機關依行政 程序科罰之權限，法院自不得越權而於判決內諭知沒入銷燬 （同院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。扣案如附表
一編號1 至3 、附表二編號1 至3 、附表三及附表四所示之 偽藥，依最高法院前揭判決意旨，均不得宣告沒收，而應由 相關行政機關依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，始屬 適法。至於本件其他扣案物，均無證據證明與被告陳淑枝、 雷重義本件犯罪有關，均不予宣告沒收，附此敘明。三、不另為無罪諭知部分（即陳淑枝被訴製造及販賣偽藥「岡山 阿公店金苦瓜粉」、行使偽造之「衛署藥製字第21532 號」 準特種文書部分）：
㈠公訴意旨復以：被告陳淑枝與蔡金喜另共同意圖營利，基於 製造偽藥、販賣偽藥、行使偽造準特種文書以營業之集合犯 意聯絡，自85年間起，委託林輝木（已於93年10月3 日死亡 ）、同案被告林信利（林輝木之子，另為無罪之諭知）所經 營之「國食福加工廠」，製造含 chloramphenicol（氯黴素 ）藥物成分之「岡山阿公店金苦瓜粉」，販賣予同案被告雷 重義（不含前述5 箱由蔡金喜生前製造、販賣剩餘部分）、 曹招治、另案被告陳落陽、杜玉雪及其他不特定顧客，另以 郵寄或在永富企業現場，販賣上述偽藥「聖祕治痛膠囊」予 不特定顧客，而行使「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之「衛 署藥製字第21532 號」準特種文書。因認陳淑枝此部分亦涉 藥事法第82條第1 項製造偽藥、同法第83條第1 項販賣偽藥 、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使準特種 文書罪嫌，且與上述起訴並經本院論罪科刑部分，有集合犯 及想像競合犯之實質或裁判上一罪關係等語。
㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年 臺上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據 ，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院諭知被告無罪之判決（同院76年臺上字第4986號判例意 旨參照）。
㈢訊據被告陳淑枝堅詞否認有何製造、販賣偽藥「岡山阿公店 金苦瓜粉膠囊」或行使偽造之「衛署藥製字第21532 號」準 特種文書犯行，並辯稱：除上述販予雷重義之5 箱「岡山阿 公店金苦瓜粉膠囊」，係向蔡金喜之家屬取得外，並未販賣 任何「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予雷重義、曹招治、陳落
陽、杜玉雪等人。至於其他賣出之「岡山阿公店金苦瓜粉膠 囊」，均係「國食福加工廠」所製造且不含任何藥物成分之 合法食品。又每次僅贈送顧客1 片「聖祕治痛膠囊」，而未 行使包裝盒上「衛署藥製字第21532號」準特種文書等語。 ㈣經查：
⒈陳淑枝被訴製造、販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（ 不含前述販賣予雷重義之5 箱）部分：
⑴證人雷重義於本院審理中已證稱：「我只向陳淑枝買過前述 5 箱岡山阿公店金苦瓜粉膠囊一次而已，其他都是在蔡金喜 生前向他批貨的」（見本院訴二卷第103 頁）。證人曹招治 則供稱：「進貨的事都是雷重義自己在處理，我完全不知情 等語（見偵二卷第83頁）。證人杜玉雪、陳落陽則均證稱： 「我們都是向蔡金喜進貨，不曾向陳淑枝購買岡山阿公店金 苦瓜粉膠囊」等語（見偵二卷第87-88 頁）。且經本院當庭 勘驗在不同地點扣案之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」結果： 在永富企業扣案者，其粉末呈淺綠褐色，如苦瓜籐之氣味； 在雷重義、杜玉雪住處扣案者，其粉末呈深綠褐色，如中藥 氣味，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴一卷第186-187 頁 ），顯見陳淑枝通常販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」， 與雷重義、杜玉雪、陳落陽等人所販入者，並不相同。所辯 未曾販賣其他「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予雷重義、曹招 治、杜玉雪、陳落陽等語，信而有徵，應屬可採。 ⑵又陳淑枝在永富企業販賣及遭查扣之「岡山阿公店金苦瓜粉 膠囊」，均係委由林信利所經營之「國食福加工廠」製造苦 瓜粉末後，再由昱沅企業股份有限公司（下稱昱沅公司）充 填膠囊，並未摻入任何藥物成分等情，業據被告陳淑枝供明 在卷（見本院訴二卷第294 頁），且經證人林信利、林樹春 （即昱沅公司廠長）證述明確（見本院訴二卷第119-120 頁 、偵一卷第160-162 頁），並有林信利提出新竹貨運簽收單 、送貨單、對帳單、電腦列印訂貨資料、昱沅公司與國食福 加工廠所簽訂之委託加工契約書在卷可佐（見偵一卷第128- 129 、168 頁、本院訴二卷第163-165 頁）。又調查局人員 喬裝顧客在永富企業所購買及其後執行搜索所查扣之「岡山 阿公店金苦瓜粉膠囊」，經送驗結果均未檢出西藥成分，有 調查局鑑定書在卷可憑（見本院訴二卷第178-180 頁、偵三 卷第91頁）。另林信利自行將國食福加工廠於99年7 月20日 送昱沅公司加工之苦瓜粉膠囊送驗，亦未檢出氯黴素等112 項常見西藥成分，有超微量工業安全實驗室檢驗報告在卷可 參（見偵二卷第29-32 頁），足證陳淑枝委由林信利所經營 之國食福加工廠製造之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，確非
偽藥，縱使販賣，亦不構成製造或販賣偽藥之犯罪。 ⒉陳淑枝被訴行使偽藥「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之「衛 署藥製字第21532 號」準特種文書部分：
⑴陳淑枝僅附贈「聖祕治痛膠囊」予顧客而非販賣，並經本院 論以轉讓偽藥罪，就此部分起訴範圍，已判決如前。而永富 企業遭查扣之物品中，雖有「聖祕治痛膠囊」空包裝盒1 箱 ，然扣案當時，該空包裝盒係與鋁箔片裝（每片10顆）之「 聖祕治痛膠囊」分離保存，復未查獲任何整盒包裝之「聖祕 治痛膠囊等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案 物品照片在卷可查（見調三卷第194 、198 頁及照片卷）。 ⑵陳淑枝供稱扣案之空包裝盒係友人所寄放，而販賣不屬偽藥 之苦瓜粉膠囊每顆進價0.6 元，每瓶（100 顆）售價1,000 元等語（見偵一卷第90頁），參照證人雷重義證稱：「聖祕 治痛膠囊」對外售價為每盒（70顆）1,000 元等語（見偵一 卷第24頁），則附贈整盒「聖祕治痛膠囊」顯然不合成本， 陳淑枝所辯每次僅附贈1 片「聖祕治痛膠囊」（鋁箔片裝， 每片10顆），應較合理而堪採信。
⑶陳淑枝於轉讓偽藥「聖祕治痛膠囊」時，既未使用標示「衛 署藥製字第21532號」準特種文書之空包裝盒，自無行使上 述偽造之準特種文書可言。
㈤此外，檢察官復未提出其他證據證明陳淑枝有何製造、販賣 偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」或行使「聖祕治痛膠囊」 包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書，此 部分自屬犯罪不能證明，惟檢察官既認此部分若成立犯罪， 亦與前述業經起訴並經本院判處罪刑之部分，有集合犯、想 像競合犯之實質或裁判上一罪關係（見起訴書「證據並所犯 法條欄」第二段），爰不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分（即林信利被訴製造偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」 部分；翁明珠、謝錫霖、曹招治被訴販賣偽藥「岡山阿公店 金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」及行 使偽造之「衛署成製字第4237號」等準特種文書部分）─
一、公訴意旨另以：
㈠被告林信利與其父林輝木共同基於製造、販賣偽藥犯意聯絡 ，自85年間起，受同案被告陳淑枝、蔡金喜之託，在林信利 所經營之國食福加工廠內，調配製造含有chloramphenicol （氯黴素）藥物成分之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」，交由 不知情之昱沅公司填充為膠囊後，以每顆0.5 元至0.6 元之 價格，販賣予陳淑枝及蔡金喜。
㈡被告翁明珠、謝錫霖2 人均明知同案被告陳淑枝在「永富企 業」販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉」及「聖祕面達艷軟膏」
，分別含有上述藥物成分而屬偽藥，亦明知「聖祕面達艷軟 膏」瓶身上所標示之「衛署成製字第4237號」係偽造之藥品 許可證號，而屬偽造之準特種文書，詎翁明珠自97年8 月間 某日，受陳淑枝僱用在上址「永富企業」擔任接待人員時起 ；謝錫霖則自99年7 月間某日，受陳淑枝僱用在「永富企業 」擔任講師起，分別與陳淑枝基於販賣偽藥、行使偽造準特 種文書之犯意聯絡，由翁明珠負責接待顧客及收款、謝錫霖 負責講解及推銷，與陳淑枝共同販賣偽藥「岡山阿公店金苦 瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」予不特定顧客，而行使「聖祕 面達艷軟膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」準特種 文書，足以生損害於原申請人喬領公司，及衛生署關於藥品 許可管理之正確性。
㈢被告曹招治明知其配偶即同案被告雷重義所販賣之「岡山阿 公店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」 ，分別含有上述藥物成分而屬偽藥，亦明知「聖祕面達艷軟 膏」瓶身所標示之「衛署成製字第4237號」及「聖祕治痛膠 囊」包裝盒所標示之「衛署藥製字第21532 號」，均係偽造 之藥品許可證號，皆屬偽造之準特種文書，詎其仍與雷重義 共同意圖營利，基於製造偽藥、販賣偽藥、行使偽造準特種 文書以營業之集合犯意聯絡，自80年間起，與雷重義共同在 高雄及屏東縣市等地，販賣上述偽藥予不特定民眾，而行使 「聖祕面達艷軟膏」瓶身偽造之「衛署成製字第4237號」、 「聖祕治痛膠囊」包裝盒偽造之「衛署藥製字第21532 號」 等準特種文書，足生損害於喬領公司、聖祕公司等原申請人 ，及衛生署關於藥品許可管理之正確性，並藉此方式營利而 為營業。因認林信利涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥、同 法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌；翁明珠、謝錫霖、曹招治均 涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使準特種文書等罪嫌等語。二、按藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處... 。」立法者已明載須以行為人「明知」為偽藥， 以嚴格其要件。所謂明知，指「直接故意」而言，若為間接 故意或過失，均難繩本罪，亦即不能僅以行為人於客觀上有 販賣或轉讓偽藥之行為，或可預見有「偽藥」之可能，率予 論罪，定須有證據證明行為人確係「明知」為偽藥，又故意 販賣或轉讓者，始可成罪（最高法院94年度臺上字第5368號 判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林信利、翁明珠、謝錫霖、曹招治涉犯上述 罪嫌，主要係以被告之供述、同案被告之陳述、各該扣案偽
藥及其檢驗報告、國食福加工廠之登記查詢資料，為其論據 。訊據被告4 人均堅決否認有何公訴意旨所指犯行，林信利 辯稱：其所製造、販賣之苦瓜粉，並未摻入任何藥物成分， 絕非偽藥等語；翁明珠辯稱：其僅受僱於陳淑枝在永富企業 負責打掃清潔，月薪不過2 萬元，偶而幫陳淑枝拿苦瓜粉膠 囊給客人而已，陳淑枝並曾告知所販商品均係純天然之食品 ，故完全不知其成分等語；謝錫霖辯稱：其僅係在永富企業 寄宿，偶而幫忙推銷而已，不知陳淑枝所販商品係偽藥等語 ；曹招治雖於本院審理中表示願意認罪，惟辯稱：其平常在 「高揚冷凍食品股份有限公司」（下稱高揚公司）上班，並 未參與雷重義販賣偽藥之營業，僅偶而陪雷重義至廟口廣場 叫賣，幫他擺收桌椅而已，完全不知雷重義進出貨情形，亦 不知雷重義所販賣之商品係偽藥等語。
四、林信利係「國食福加工廠」負責人，受陳淑枝委託製造苦瓜 粉，交由昱沅公司填充為膠囊後，再寄交予陳淑枝；翁明珠 、謝錫霖分別於前揭期間，受僱於陳淑枝，謝錫霖擔任講師 ，負責向遊客宣傳苦瓜粉膠囊之功效，翁明珠則負責整理環 境、處理雜務、收錢、找零及遞送商品等工作；曹招治為同 案被告雷重義之配偶，常陪同雷重義至各廟口廣場，幫忙擺 放桌椅等，由雷重義向民眾兜售前揭偽藥等情，分別經證人 陳淑枝、雷重義證述如前，並有上述貨運簽收單、送貨單、 對帳單、訂貨資料、委託加工契約書，及在永富企業所查扣 之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」為憑。此部分之事實，固堪 認定。惟查：
㈠林信利被訴部分：
證人雷重義、杜玉雪、陳落陽均證稱不曾向陳淑枝或林信利 購買國食福加工廠所製造之苦瓜粉。且經本院勘驗結果，在 永富企業扣案之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，與雷重義、 杜玉雪、陳落陽等人所販入者，顯不相同。而調查局人員喬 裝顧客至永富企業向陳淑枝購買及其後執行搜索，扣得林信 利所製造之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，經送驗結果，均 未檢出西藥成分。又林信利自行將「國食福加工廠」99 年7 月20日送昱沅公司加工之苦瓜粉膠囊送驗結果，亦未檢出氯 黴素等112 項常見西藥成分，均如前述，顯見案內由國食福 加工廠所製造之全部「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，均非偽 藥甚明。又無其他證據足以證明林信利有何公訴意旨所指之 製造或販賣偽藥犯行，自屬犯罪不能證明。
㈡翁明珠、謝錫霖被訴部分：
⒈陳淑枝在永富企業現場僅有販賣上述由國食福加工廠所製造 非屬偽藥之苦瓜粉膠囊，翁明珠、謝錫霖自未販賣含藥物成
分之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」。另陳淑枝自96年間 起，不再販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」，僅隨顧客要求而附 贈，已如前述。翁明珠、謝錫霖受僱時間既在97年以後，自 亦未販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」，僅可能因受陳淑枝指示 而轉讓該偽藥。
⒉然證人陳淑枝於本院審理中已證稱：「翁明珠的工作內容為 打掃，如果有客人來，就站在車邊說說歡迎光臨裡面坐，沒 有幫忙招呼客人，除非我忙不過來，她一個月的薪水是2 萬 元，是固定的」、「謝錫霖有在我那裡借住，期間應該不到 3 個月，常常出去就不見了，過1 週或10天又出現。客人搭 遊覽車來時，謝錫霖會幫忙拿麥克風介紹、推銷」、「永富 企業的貨都是由我負責進貨，也是我在保管，員工無法自己 去拿」、「我曾跟翁明珠說過我的苦瓜粉是純天然的」等語 （見本院訴二卷第128-130 、133 頁）。且依其先前於調查 局、偵查中歷次供（證）述，均未提及翁明珠、謝錫霖有何 可能知悉「聖祕面達艷軟膏」為偽藥，或知悉其瓶身標示之 「衛署成製字第4237號」係偽造之可能性。 ⒊又翁明珠、謝錫霖與陳淑枝間雖有僱傭關係，惟依社會常情 ，雇主是否願意使員工知悉其營業之實際內容（尤其非法之 營業），常因人而異，有惟恐員工告發而絕對保密者，亦有
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