以「合法殯葬設施」之價格販售實為「非法殯葬設施」之 物，且因其所提供之不實資訊，更導致被害人等於決定締 約與否，以及衡量此一財物之價值高低等事項上，均受重 大影響，被害人於此陷於錯誤之情形下，所交付之財物， 要屬被告之「不法利益」無疑，此要與「玫瑰園墓園」本 身是否如同違章建築具有一定財產價值無涉，且被害人等 是否有實際使用該墓園，亦無礙於前揭認定甚明。（二）辯護人另以我國歷來法規均未否定私人亦得設置殯葬設施 ，殯葬管理條例於100 年12月14日修正後，僅係以該條例 第5 條第2 項之規定限制私人殯葬設施不得任意移轉，是 以被告所設置之墓園，自始本即合法云云。然查我國歷來 法規固允許私人得設置殯葬設施，然私人所設置之殯葬設 施需依循相關法規向主管機關申請核准許可，此乃歷年亙 久不變之規範，業如前述。被告既自始未依規定向主管機 關申請核准許可而逕自設置「玫瑰園墓園」，則要無所謂 「本即合法」之情事存在，辯護人上開解釋顯然悖於法條 文義及法規意旨，而無可採。
（三）再就辯護人主張楊捷宇、楊雅堂、王美芬、苗自立、苗桂 芬等人購買墓地之永久使用權之締約時間，係在「准予備 查函文」尚未經撤銷之有效期間內，則被告自無何詐欺犯 行云云。然按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力 ；但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之 機關得另定失其效力之日期，行政程序法第118 條定有明 文。本件殯葬處於106 年9 月8 日撤銷其以「准予備查函 文」所為之違法行政處分時，既未另定失效之日，則殯葬 處所做成同意「玫瑰園墓園」備查並得繼續使用之行政處 分自屬溯及既往失其效力，並無辯護人所謂係在「准予備 查函文」之「有效期間」內締約之情形可言。更況被告自 始均明知殯葬處以「准予備查函文」做成之上開行政處分 ，係導因於被告以二苓教會名義向殯葬處聲稱「玫瑰園墓 園自始即為二苓教會所屬」此一不實事項而來，則被告藉 以「准予備查函文」取信各被害人之行為，自屬施用詐術 之詐欺行為甚明，辯護人此部分主張，同無足採。（四）至辯護人雖以被告於收受價金後，尚有退款予潘國城、王 美芬，且有實質管理維護「玫瑰園墓園」之行為，而主張 被告並無詐欺犯意云云。然就前者而言，被告退款之原因 有多，或為取信、安撫被害人，或為欲拖延被害人報警， 抑或請求被害人於其犯後息事寧人等，尚無從因此為有利 於被告之認定。就後者而言，本件縱有依其與被害人等間 之約定而履行其管理維護責任之事實，然被告構成詐欺犯
罪之原因乃在於其係以佯稱「玫瑰園墓園」屬合法墓園之 方式，而與各被害人締約，此契約之締結本身即為被告不 法犯罪之結果，無關乎其事後如期履約與否，辯護人此部 分主張，亦無可採。
六、綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯均無足採，其詐欺 潘國城等人之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
被告為犯罪事實欄一（一）所示詐欺潘國城、潘維杰之行為 後，刑法第339 條第1 項有關詐欺取財罪之規定，業於103 年6 月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。修正前 刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後該條項 則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後該 條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，應適用修正前刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪，較有利於被告。二、所犯罪數及罪名：
核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯修正前刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事實一（二）、二（一）至（ 三）所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被 告就犯罪事實一（一）對潘國城、潘維杰；犯罪事實二（一 ）對楊捷宇、楊雅堂；犯罪事實二（三）對苗自立、苗桂芬 所為，均係以一行為同時詐欺2 人，屬同種想像競合，應依 刑法第55條之規定，從同一重之詐欺取財罪論處。公訴意旨 雖認潘國城及苗桂芬非屬被告詐欺行為之被害人，而僅屬告 發人，然其等均有參與與被告締約之過程，並經被告施以上 開所述詐術，而分別與潘維杰、苗自立共同決意購買並交付 財物等情，業經認定如前，堪認被告亦有對潘國城、苗桂芬 犯詐欺犯行。公訴意旨固未就被告詐欺潘國城、苗桂芬之詐 欺犯行予以起訴論罪，然被告該部分犯行，要與其詐欺潘維 杰、苗自立部分，具有想像競合之法律上一罪關係，而為起 訴效力所及，本院自得併予審理。被告就犯罪事實一（一） 至（二）、二（一）至（三）所為，被害人均非相同，犯意 各別，行為互殊，均應分論併罰（即論以詐欺取財之5 罪） 。又依卷內現存證據，尚無積極事證顯示被告之職員林文山 、被告之女、網站管理人員等人，明知「准予備查函文」內 容不實，且與被告有犯意聯絡或行為分擔，故不論以共同正
犯，附此敘明。
三、量刑暨定其應執行刑：
（一）爰審酌被告經營墓園，與消費者締約，應本於誠信而據實 告知墓園並未經過政府核准許可之實情，卻為不實之告知 ，致被害人等陷於錯誤，使其等立基於誤信墓園為合法設 置之前提下而與被告締約並交付價金，日後尚需面臨為求 自保而自行遷葬、來日往生之親屬均無法再與已入葬者共 葬等之後續問題，實損及被害人之權益，犯後仍矢口否認 犯行，難認犯後態度良好，所為甚屬不該；兼衡主管機關 雖基於尊重我國風俗之立場，除於公益大於私益需求之情 形外，原則上不會要求被害人等遷葬，然因被告墓園已遭 停止販售處分，來日如有其他往生之親屬，已難再與入葬 者共葬（見136 易一卷第633 頁），此情仍使被害人等受 有相當之不利益。
（二）再衡以被告所販賣之殯葬設施尚非全然不得使用，除王美 芬外，其餘被害人所購置之設施，已使用迄今，且被告亦 有持續履行管理維護墓園約定之行為（見136 易二卷第35 頁），又就王美芬、潘國城所購尚未使用之墓地，已分別 返還150 萬元、54萬元之退款（見偵四卷第102 頁、136 易二卷第34頁）；惟就黃稱合、楊捷宇、苗自立、苗桂芬 部分，則認因其等已使用所購墓地，故無返還價金之意願 ，黃稱合等人亦稱無和解意願，故迄今尚未與其等和解或 適度賠償損害等情（見136 易一卷第73頁、第77至78頁） ，再考量各被害人遭騙金額之多寡，及黃稱合、楊捷宇、 苗自立、苗桂芬均請求對被告從重量刑（見136 易一卷第 77至78頁），潘國城則稱：我認為被告是有心經營墓園的 ，如果被告有來跟我和解、討論，我是願意的，也希望能 從輕量刑等語（見136 易二卷第35頁）；王美芬稱：我認 為被告沒有騙我，她第二天就馬上把錢還我了，她也一直 哭說自己是被騙的，我希望可以判被告無罪等語（見136 易二卷第35至36頁）之意見，暨被告自述大學畢業，目前 以經營墓園為業，喪偶，家中尚有1 名已成年女兒之智識 程度及生活狀況（見136 易二卷第30頁），及其前科素行 等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知以1, 000 元折算1 日之易科罰金折算標準。再審酌其各次犯行 手法相類，罪名相同，被害人不同等情，依刑法第51條第 5 款之規定，定其應執行刑如主文所示，並諭知同前之易 科罰金折算標準。
肆、沒收：
一、按被告為犯罪事實一（一）至（二）所示之行為後，刑法關
於沒收之規定，固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正 公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按刑法沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條 第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定，並就沒收部 分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，合先敘明。二、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第5 項、第38條 之2 第2 項分別定有明文。經查，被告就本案各次犯行固分 別獲有如犯罪事實欄所載之犯罪所得而未經扣案，然就犯罪 事實一（一）、二（二）部分，被告已各返還潘國城及王美 芬54萬元、150 萬元，此情業經其2 人證述明確（見偵四卷 第102 頁、136 易二卷第34頁），並有被告還款單據在卷可 佐（136 易一卷第281 至287 頁、第707 至719 頁）；又被 告向被害人等收受之價金內，尚含有如附表二所示之管理費 或造墓費，且被告現仍聘僱員工持續營運墓園，而有管理之 事實，業如前述，此部分費用如一併宣告沒收，實有過苛之 虞，爰依刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項之規定 ，就被告已實際合法返還部分，及造墓、管理之費用，不予 沒收；其餘部分則仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯各罪主文內，分別宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（各罪應扣 除之數額及宣告沒收金額，詳見附表二）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴及追加起訴，檢察官林圳義到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 林柏壽
法 官 張瀞文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 張惠雯
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339 條（修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第339 條（現行法）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：被告各罪宣告刑及沒收
┌──┬────┬──────┬────────────────────┐
│編號│犯罪事實│所犯罪名 │宣告刑及沒收 │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 1 │一（一）│詐欺取財罪 │處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍│
│ │ │ │萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 2 │一（二）│詐欺取財罪 │處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾伍│
│ │ │ │萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 3 │二（一）│詐欺取財罪 │處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬│
│ │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 4 │二（二）│詐欺取財罪 │處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。 │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 5 │二（三）│詐欺取財罪 │處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬│
│ │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。 │
└──┴────┴──────┴────────────────────┘
附表二：犯罪所得之扣除項目暨沒收總額一覽表┌──┬────┬────┬─────────┬───────┐
│編號│犯罪事實│犯罪所得│ 應扣除項目及金額 │宣告沒收之數額│
│ ├────┤ │ │ │
│ │被害人 │ │ │ │
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│ │一（一）│ │已返還 │54萬元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 1 │潘國城、│109 萬元│造墓費 │0 元 │45萬元 │
│ │潘維杰 │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │10萬元 │ │
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│ │一（二）│ │已返還 │0 元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 2 │黃稱合 │85 萬元 │造墓費 │0 元 │85萬元 │
│ │ │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │0 元 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│ │二（一）│ │已返還 │0 元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 3 │楊捷宇、│ 45萬元 │造墓費 │0 元 │40萬元 │
│ │楊雅堂 │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │5 萬元 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│ │二（二）│ │已返還 │150 萬元│ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 4 │王美芬 │150 萬元│造墓費 │0 元 │0元 │
│ │ │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │0 元 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│ │二（三）│ │已返還 │0 元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 5 │苗自立、│102 萬元│造墓費 │17萬元 │80萬元 │
│ │苗桂芬 │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │5 萬元 │ │
└──┴────┴────┴────┴────┴───────┘
附表三：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表
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│簡稱 │卷宗名稱 │
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│廉查一卷 │法務部廉政署廉南政108廉查南字第10801704418號卷宗之一 │
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│廉查二卷 │法務部廉政署廉南政108廉查南字第10801704418號卷宗之二 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他一卷 │高雄地檢署107年度他字第2461號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他二卷 │高雄地檢署107年度他字第596號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他三卷 │高雄地檢署107年度他字第586號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他四卷 │高雄地檢署108年度他字第7682號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵一卷 │高雄地檢署107年度偵字第13161號卷宗之一 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵二卷 │高雄地檢署107年度偵字第13161號卷宗之二 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵三卷 │高雄地檢署108年度偵字第1441號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵四卷 │高雄地檢署109年度偵字第1134號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵五卷 │高雄地檢署108年度偵字第1442號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵六卷 │高雄地檢署109年度偵字第1794號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│審易卷 │本院109年度審易字第167號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│136 易一卷│本院109年度易字第136號卷宗之一 │
├─────┼───────────────────────────┤
│136 易二卷│本院109年度易字第136號卷宗之二 │
├─────┼───────────────────────────┤
│138 易卷 │本院109年度易字第138號卷宗 │
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