頁倒數第11至12行、第107 頁第10至17行、第107 頁倒 數第2 行至第108 頁第3 行、第108 頁倒數第3 行至第 109 頁倒數第11頁、第111 頁倒數第5 行至第112 頁第 5 行、第166 頁第10行至168 頁第14行、第169 頁第10 至22行）。
3、綜合告訴人上開證詞，可知：
（1）就借款3 萬元、4 萬8,000 元部分：依證人甲○○上 開證詞，並無證據證明被告向告訴人借款3 萬元、4 萬8,000 元時，曾表明係供作工程周轉金之用。且該 款項係被告無法返還借款後，始事後表示以支付工程 周轉金名義，與告訴人彙算。是檢察官認被告係以動 用工程周轉金為由，向告訴人詐取此部分款項，應與 事實不符。故縱嗣後被告同意將上開借款金額，充作 告訴人原應支付之工程周轉金款項，亦不能據以推論 被告於借款之初，有何不法所有意圖或施用詐術之行 為。況告訴人於92年11月2 日、92年12月22日貸予被 告上開2 筆借款之前，已透過陳作舟、張天助等人， 得知A5房地相關糾紛，且應早已知悉因A5土地前於92 年10月13日，業遭地主張武雄聲請查封而無法辦理移 轉登記之事，被告自無法以工程尚須施作、購買材料 為由，向告訴人請領工程周轉金款項。是告訴人既已 明知上情，仍本於對於被告信賴，考量與被告間另有 A5房屋合作續建之關係，乃決定借款予被告，尚難認 被告有何施用詐術之舉，或告訴人有陷於錯誤之情形 。是認此部分之借款，應僅係被告與告訴人間私人借 貸，無關雙方房屋合作續建契約關係。再者，被告於 借款之初，同時提出面額相當於借款金額之支票，其 後雖未兌現，仍加計利息，簽發本票供告訴人債權之 擔保，參以期間被告另曾陸續向告訴人借款，其餘部 分均經告訴人與被告相互匯款抵銷，並已彙算清楚。 衡諸常情，如被告借貸之始，即有詐騙之意，大可於 借得款項後，即將借得之全數金錢捲取逃逸，豈會與 告訴人相互匯款抵銷，又與告訴人彙算積欠之確實金 額；且在支票不獲兌現後，被告當會置之不理，又何 須煞費周章，另出具經加計利息之本票（見他字偵卷 第9 頁），交付告訴人供作擔保。益徵被告雖未能全 數返還借款予告訴人，然應無逃避債務之意思，僅因 無力清償而有延欠，主觀上應無不法所有之意圖。實 難僅以被告無法依約返還借款，即為不利被告之認定 。
（2）就匯款8萬8,000元至被告帳戶部分： 告訴人匯款至被告帳戶時，被告尚未透過丙○○○與 告訴人認識，彼此更無金錢往來，且就證人甲○○所 述遭詐騙之經過，均係由丙○○○一人出面與告訴人 接觸，被告並未與告訴人接洽。況丙○○○不過處理 與被告間之債權債務關係，同時避免被告所開立之支 票不獲兌現而影響信用，尚無法逕予認定其所為構成 詐欺取財之犯行，亦無從僅憑告訴人單一指訴，即推 論被告事前有何授意、參與或利用丙○○○，而對告 訴人實施詐欺取財之行為。參以被告於與告訴人認識 後，亦承認該筆債務，並與40萬元工程周轉金部分， 加計利息，合寫49萬元之本票供作債務擔保，有發票 日92年9 月1 日、面額49 萬 元之本票在卷可佐（見 他字偵卷第9 頁），並無拒不處理之情形。益徵被告 就此部分並無詐欺取財之犯行。
（3）就支付張武雄和解金55萬元部分：
基於證人甲○○上開證詞，及其另於本院審理中證述 ：因被告表示由第三人出面與張武雄協談，賠償金額 應可較低，故由伊與張武雄協議等語（參本院卷第 111 頁倒數第2 至5 行）。顯然告訴人係經深思熟慮 後，評估如由其出面與地主張武雄協議，應可以較低 金額達成合意，如此亦可避免所取得之A5房屋，因該 建物坐落之土地歸屬他人，而易生糾紛，降低建物產 權價值，乃決定出面與張武雄商談。且係與張武雄達 成以55萬元和解之合意後，始將結果知會被告。顯然 告訴人應係發現被告隱瞞判決豐傳公司必須支付賠償 之事實，為補救可能之損失，而基於自由意願，自行 決定出面與地主協商，就此自難認被告有對告訴人施 用詐術之舉，或因而詐取財物之情形。參以被告事後 曾在丙○○○住處計算該筆55萬元和解金2 期利息約 4 萬元及1 萬元之律師費後，交付現金1 萬元及面額 4 萬元之支票予告訴人；又於94年1 月9 日，簽發面 額55萬元之本票予告訴人擔保該筆債務（見他字偵卷 第9 頁），益見被告就該55萬元和解金部分，並無不 法所有意圖，所為核與詐欺罪之構成要件有間。 4、綜上，被告或未依約返還告訴人借款及代墊款，然債務 人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原 因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張 抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意 遲延給付，皆有可能，非必即出於自始無意給付之詐欺
犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定被告 自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕以詐欺罪 責相繩。被告所為與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之 犯罪構成要件尚屬有間。無法僅憑告訴人之指訴，即遽 認被告有前揭犯行，此外，復查無其他積極證據足證被 告確有上開被訴詐欺取財犯行，被告犯罪既屬無法證明 ，依法原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪， 與前開起訴有罪部分，具有廢止前刑法連續犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，修正前刑法第41條第1 項前段、第47條，廢止前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日 刑事第十五庭 審判長法 官 方百正
法 官 方錦源
法 官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日 書記官 楊馥如附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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