臺灣高雄地方法院刑事判決 91年度重訴字第39號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 黃榮作律師
被 告 蔡顯明
前2 人共同
選任辯護人 陳嘉銘律師
被 告 戊○○
壬○○
前2 人共同
選任辯護人 陳嘉銘律師
被 告 癸○○
選任辯護人 許舜卿律師
被 告 申○○
前2 人共同
選任辯護人 邱超偉律師
石繼志律師
上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第10
725 、17227 、18376 號、87年度偵字第301 號、89年度偵續一
字第33號），本院合併審判判決如下：
主 文
丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑肆年陸月。又犯業務侵占罪，處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑捌年。被訴使公務員登載不實部分無罪。
戊○○、壬○○、癸○○、申○○、蔡顯明均無罪。 事 實
一、丙○○自民國80年間起至84年3 、4 月間止，分別擔任關東 成建設、東聖建設股份有限公司（下稱關東成建設公司、東 聖建設公司，二者通稱為關東集團）之董事長，竟基於意圖 為自己不法所有之犯意，利用該2 公司於80年11月間所購買 坐落高雄縣大寮鄉○○段1195、1198、1199、1162、1163、 11 72 、1165、1168、1171、1069、1170之1 號等土地，用 以興建「關東市大樓」第1 、2 、3 、5 期等房屋出售之際 ，明知上開建案之設計費總計僅支出新台幣（下同）2323萬 2900元，竟自81年7 月間起，利用不知情之李坤政，浮報設 計費5636萬4141元，不知情之會計庚○○除核撥上開實際支 出之設計費予建築事務所人員請領後匯入建築師公會外，另 依丙○○之指示核撥設計費3313萬1241元，丙○○嗣將之全 額侵占入己。
二、緣丙○○自73年起擔任東照山關帝廟之總裁。76年間，丙○
○商請己○○擔任發行人，創辦「東照雜誌社」，丙○○則 擔任社長。因東照山關帝廟計劃興建36公尺高關聖帝君大佛 及香客大樓，丙○○乃於「東照雜誌」上刊登廣告，招攬信 徒捐款，並以帳號00000000號郵局劃撥帳戶作為捐款帳戶， 帳戶印章由丙○○保管。丙○○明知該帳戶內之捐款係信徒 所捐供興建關聖帝君大佛、香客大樓所需經費之用，竟意圖 為自己不法之所有，自79年1 月間起至80年10月13日東照山 關帝廟管理委員會成立時止，私自從該帳戶內提領總計金額 193 萬元並將之侵占入己。
三、案經法務部調查局高雄市調處報告臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、人證部分：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中，有死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之1 第2 項、第159 條之3 分別定有明文。經查： ⑴證人子○○已於91年1 月24日死亡，有死亡證明書在卷可 憑（見本院重訴卷三第1306頁），致本院無法傳喚到庭作 證，本院斟酌證人子○○於警詢中所述，係出於其自由意 志而為陳述，詢問過程亦未遭強暴、脅迫等情事，有可信 之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸刑事訴 訟法第159 條之3 第1 款規定，自得為證據規定，其於警 詢之證言，應有證據能力。
⑵證人紀銘志已遷出國外，並於93年4 月11日出境，有法務 部戶役政個人資料查詢、入出境紀錄各1 紙附卷（見本院 重訴卷四）可佐，本院無從傳喚到庭；而其於警詢中之證 言，並無證據證明其陳述有受強暴、脅迫、利誘、詐欺或 疲勞訊問等不正方法而來，足認具有可信之特別情況，且 紀銘志係與被告丙○○洽談設計費之人，顯與證明犯罪事 實之存否具有必要性，衡之刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，其與警詢中之證言，自得為證據。
２、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。經查：
⑴證人即告訴人丑○○、未○○、己○○、共同被告蔡顯明 警詢之陳述與審判中相符，依前開說明，應以其審判中所 述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
⑵庚○○警詢之證言雖與其於本院審理時證述內容不符，然 證人庚○○陳稱於警詢時並無受威脅利誘等不當誘導之情 況，又其陳述當時，被告丙○○並未在場，較不至於受來 自被告丙○○壓力之影響，且其警詢陳述，距離案發較本 院審理時為近，記憶應較清晰，足認其於警詢之證言，具 有較可信之特別情況，自得作為本案證據。
３、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。告訴 人僅係發動告訴權之地位，其陳述關於犯罪事實內容部分， 即屬基於證人地位而為，依前開法律規定，自應依法具結， 其證言始得採為證據。經查：偵查中檢察官以告訴人身分傳 訊丑○○、戌○○、寅○○、酉○○、辛○○（部分陳述有 具結），渠等本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命 渠等於供前、供後具結，渠等於偵查中所為未經具結之證言
不得作為證據。
４、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。證人子○○、乙○○、午○○於偵查中以證 人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情 況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。貳、書證部分：
１、損益表：證人丑○○提出之損益表確實係關東集團所有，業 據證人庚○○於警詢時證述明確（證人庚○○於審判外之陳 述得為證據已如前述）。參以證人庚○○並稱：損益表內容 係由內部收入及支出傳票憑證核算出實際數額，並經董事長 丙○○核可，於股東會要求時提出；損益資料原已在電腦中 存檔，3 份損益表應係由另一會計李秀俐或財務經理巳○○ 就我所列之損益表資料列印的等語（見市調卷第31至32頁） ，足見該等損益表係關東集團會計部門之會計人員於業務上 所需製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規 定，得為證據。
２、被告丙○○侵占關帝廟信徒捐款明細、關帝廟收入計算書： 上開文書為證人未○○所製作（不包括蔡顯明所製作部分） ，性質上為證人未○○之書面陳述，其於警詢之陳述雖不得 作為證據，已如前述，然此部份明細，既經其於本院審理證 述時引用，即應視為其於本院審理時陳述之一部份，自得採 為證據。至上開證據應仍屬證人之陳述，仍應調查其他證據 ，確認是否與事實相符，自不待言，併此敘明。３、被告癸○○提出關東集團之帳冊，確實係關東集團所有，業 據證人庚○○於本院證述明確（見本院重訴卷三第1341 頁 ）。上開帳冊上雖未蓋有公司大小章，然觀之帳冊所記載之 事項，例如：關東市等建案、公司股東，均與關東集團現實 狀況相符，況帳冊並無法事前預知將可能於訴訟中提出而事 先偽造，亦難於事後針對單獨項目變造，是證人庚○○證述
，應可採信。證人庚○○為公司會計人員，關東集團帳冊屬 業務上製作之文書，應可作為本案證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固不否認關東市第1 、2 、3 、5 期建案之 設計費係由其與建築師紀銘志商議決定，另在其任「東照雜 誌社」社長時，曾以興建關聖帝君大佛及香客大樓名義對外 以郵政劃撥方式募款等事實，惟否認有何侵占犯行，辯稱： 卷附之關東市第1 、2 、3 、5 期個案損益明細表並非關東 集團內部之損益表，紀銘志建築師所提出之建築設計費僅係 上開建案之部分設計費，設計費尚包括水電設計費、營造廠 設計費等，另東照雜誌社負責人為己○○，伊不負責捐款之 收支，不可能侵占郵政劃撥捐款云云，惟查：
１、設計費部分：
⑴關東市大樓第1 、2 、3 、5 期之實際支出之設計費為 2,323 萬2,900 元之事實，業據證人紀銘志於警詢陳述明 確（見法務部調查局高雄市調查處卷，以下簡稱市調卷， 第26至28頁），並有紀銘志提出之設計費計算書、台灣省 建築師公會高雄市聯絡處函附之紀銘志建築師81年已退款 項繳單詳細、財政部高雄市國稅局各類所得扣繳暨免扣繳 憑單、台灣省建築師公會高雄市聯絡處會員通知存款單在 卷可稽。
⑵卷附之關東市第1 、2 、3 、5 期個案損益明細表表，係 關東集團所有，由公司財務部門所製作等事實，業據證人 庚○○於警詢中證述無誤（見市調卷第30頁）。證人庚○ ○雖於本院審理時翻異前詞，然觀之證人庚○○於警詢之 陳述，其不僅確認損益表為關東集團所有，亦明確稱：損 益表內容係由內部收入及支出傳票憑證核算出實際數額， 並經董事長丙○○核可，於股東會要求時提出；損益資料 原已在電腦中存檔，3 份損益表應係由另一會計李秀俐或 財務經理巳○○就我所列之損益表資料列印的，其資料確 實是損益資料無誤等語（見市調卷第31至32頁），足見其 當時陳述均已明確指出3 份損益表之資料來源，並非僅從 格式外觀判斷，是其於本院審理時改稱：當時因為調查員 只有提示一下，伊並未仔細觀看損益表內容，以致有所誤 會等語，顯不足採信。又證人丑○○、辛○○於本院審理 時均證稱，關東市第1 、2 、3 、5 期即分別為「關東市 」、「澳洲特區」、「荷蘭町」等語（見本院重訴卷四審 判筆錄第7 、11頁），且對照辛○○於偵查中提出之說明 書（見86年度偵字第17227 號卷，下稱偵3 卷，第296 頁
），其中營造廠費用項目，均與關東市第1 、2 、3 、5 期個案損益明細表表「營建費用（營造廠）」，項目相符 ，亦與被告丙○○提出之關東市第Ⅲ、Ⅴ期各類營建費明 細，營造廠工程設計費金額相符，而該說明書即記載「Ⅰ 關東市」、「Ⅱ澳洲特區」、「Ⅲ、Ⅴ荷蘭町」。再對照 關東市第1 、2 、3 、5 期個案損益明細表中關於「待售 土地」項目均與被告丙○○提出之81年5 月至83年4 月之 部門損益表比較表所列「關東市」、「澳洲特區」、「關 東市Ⅲ」等案之待售土地、工程費用相符；尤其，證人庚 ○○證稱：關東市第1 、2 、3 、5 期個案損益明細表係 由其所製作之損益表整理列印而來等語。足見關東市第1 、2 、3 、5 期個案損益明細表確實係關東市第1 、2 、 3 、5 期個案結算之損益表無誤，辯護人以關東市第1 、 2 、3 、5 期個案損益明細表係依據損益比較表移花接木 而來，應有誤會。
⑶觀之證人紀銘志所提出之計算書，已將水電設計費計入， 而計算書所記載水電設計費金額亦與被告丙○○提出之83 年9 月10日股東會議紀錄所附之關東市第3 、5 期各類營 建費用明細表，所載之水電設計費金額相符。足見，水電 設計費均已由關東集團暫繳建築師工會之設計費中扣除， 關東市第1 、2 、3 、5 期個案所支出之水電設計費並非 超出關東集團核撥與建築師工會之設計費外之額外支出。 又營造廠工程設計費，係另以「營造廠費用」列於損益表 中，此由被告丙○○提出之營建費用明細、辛○○提出之 說明書及關東市第1 、2 、3 、5 期個案損益明細表對照 可以得證，是被告丙○○以前揭情詞置辯，尚非可採。 ⑷設計費係依被告丙○○之指示後核撥乙節，業據證人庚○ ○於警詢時證述無誤（見市調卷第32頁），而被告丙○○ 迄今無法說明超出實際支出之設計費流向，被告丙○○有 將溢領之設計費侵占入己之事實，應可認定。
２、雜誌社捐款部分：
⑴「東照雜誌社」以興建關聖帝君大佛、香客大樓名義，於 發行之雜誌上發起募款活動，並以帳號00000000號郵局劃 撥帳戶作為捐款帳戶之事實，有東照雜誌社附卷可憑，被 告丙○○對此亦不否認，此部份事實應可認定。 ⑵「東照雜誌社」發行人己○○於本院審理時證稱：被告丙 ○○欲創辦東照雜誌社，因找不到具有發行人資格的人， 於是央求伊掛名擔任發行人，創刊人是丙○○等語（見本 院重訴卷三第1351頁）；證人子○○亦證稱：劃撥捐款部 分由被告丙○○統籌運用等語（見86年度偵字第9998號卷
，下稱偵1 卷第104 頁）；證人乙○○並於偵查中證稱： 倘需動用東照雜誌社帳戶款項，必須要蓋陳素貞、雜誌社 及己○○印章，印章均由被告丙○○保管印章等語（見偵 1 卷第104 頁）。上開郵政劃撥帳號內之信徒捐款存入帳 戶後，係由被告丙○○保管印章之事實，應可認定。 ⑶上開帳戶內之捐款，自79年4 月起至80年6 月10日止，有 多筆提領現金之紀錄，總計達193 萬元之事實（詳細提領 日期如附表二），有郵政劃撥儲金對帳單在卷可憑。郵政 劃撥印章既均由被告保管，現金193 萬元均為被告提領， 應無疑義。被告雖提出之興建費用估價單，然估價單所載 之時間，均係在84、85年間，距離上開提領現金之時間約 有3 、4 年，尚難認上開帳戶內提領之193 萬元係用以興 建關聖帝君大佛、香客大樓之用而為有利被告之認定。又 「東照雜誌」既係以特定名義對外募款，則所得捐款應僅 得用於興建關聖帝君大佛、香客大樓，被告丙○○提領帳 戶內之捐款，未將之用於興建關聖帝君大佛、香客大樓， 迄今仍無法交代該等領款之流向，其有侵占之舉，應可認 定。
二、查被告行為後，如附表三所示之相關法律均業經變更，並俱 於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較 為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為 時法，亦即修正前之刑法至明。被告丙○○為關東集團之董 事長，負責統領公司業務，又擔任「東照雜誌社」社長，綜 理社務，其侵占公司支付之設計費、雜誌社所得捐款，核其 所為均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告丙○○ ，利用不知情之李坤政、庚○○侵占浮報之涉計費，為間接 正犯。又其利用保管雜誌社劃撥捐款帳戶印章之機會，多次 將帳戶內之捐款提領後侵占入己，應係基於一個侵占故意下 之接續行為，為接續犯。其所犯上開二業務侵占罪間，犯意 個別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告擔任關東集團之 董事長，竟利用職務之便，中飽私囊，金額高達3313萬1241 元，影響公司及其他股東權益甚鉅，又成立東照雜誌社，借 宗教之名對外募款，卻將信徒部分捐款（193 萬元）私自挪 作己用，所為危害情節甚鉅，且犯後猶否認犯行，難見悔意 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條 第5 款之規定，定其應執行刑。另按行為繼續之犯罪，其一 部分行為在79年11月1 日以後，，不得適用中華民國80年罪 犯減刑條例減刑，司法院院解字第3540號解釋及最高法院64 年臺非字第93號、70年臺非字第135 號判例可資參照，被告 丙○○侵占東照雜誌社郵政劃撥捐款雖係自79年1 月間起，
然其侵占行為接續至80年10月間，依上開說明，自無中華民 國80年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決； 刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台上 字第86號、30年上字第816 號、76年度台上字第4986號判例 意旨可資參照。
二、公訴意旨略以：被告丙○○係關東成建設公司與東聖建設公 司之董事長，明知該2 公司之資產淨值為12億元以上，竟與 被告癸○○共同基於損害關東集團之意圖，未經關東集團全 體股東之同意，於83年6 月22日，2 人簽立協議書，將公司 股權2 分之1 ，以4 億元之價格出售予癸○○所經營之京輝 集團，嗣於同年6 月25日召開股東會時，強迫股東追認，惟 事後京輝集團僅匯入1 億5 千萬元予關東成建設公司、東聖 建設公司，其餘2 億5 千萬元迄未匯入公司，丙○○亦置之 不理，嚴重違背其職務，損害公司之權益，因認被告丙○○ 、癸○○均涉有刑法第342 條之背信罪嫌。
１、公訴意旨認被告丙○○、癸○○共同涉有背信犯行，無非以 ：依關東成建設公司、東聖建設公司與京輝集團於84年6 月 22日協議書內容所載，京輝集團入主關東集團時，關東集團 之資產淨值為12億1700萬元，且依協議內容，京輝集團係購 買關東集團2 分之1 股權，則京輝集團應出資6 億元，始為 合理，詎該協議書竟記載京輝集團出資4 億元即可取得關東 集團2 分之1 股權，被告丙○○、癸○○，顯有共謀損害關 東集團之意圖，資為論據，然訊據被告丙○○、癸○○均堅 決否認有何背信犯行，被告丙○○辯稱：因京輝集團認為關 東集團之實際價值未達12億元，僅約8 億元，願意以4 億元 取得關東集團2 分之1 股權，雙方於83年6 月22日簽立協議 書，嗣於83年6 月25日召開股東會，對於上開協議亦無異議
通過，並無強迫股東追認情事等語；被告癸○○則辯稱：協 議書所載12億僅是估定的價值，並非實際價值等語，經查： ⑴被告丙○○、癸○○於83年6 月22日所簽立之協議書固然 記載「關東集團淨值新台幣12億元以上（如附件一）」， 然協議書內容亦記載「並提供至民國83年4 月30日止，關 東集團之財務報表為基準（如附件二）」，有上開協議書 在卷可稽。又股份有限公司股權之每股淨值，係公司資產 扣除負債後，除以公司所發行之股份總數後計算所得【計 算式為：（資產－負債）/ 股份總數】。對照協議當時所 附之關東集團損益表，資產固然有12億3678萬623 元，然 當時集團負債為7 億2828萬623 元，是以上揭計算式，關 東集團當時所發行股份總價值為5 億850 萬元，2 分之1 即約2 億5000萬元，被告丙○○、癸○○協議由京輝集團 以4 億元之價格取得關東集團2 分之1 之股份，已顯逾協 議當時關東集團股份之價值，且公司股份之價值，於實際 交易時，通常仍尚需評估公司經營績效、獲利及整體經濟 環境、風險等條件，被告丙○○與癸○○以協議書記載之 資產估價值達成協議，尚難認有損害關東集團之意圖。 ⑵83年6 月25日關東集團股東會對於上開協議，係無異議決 議通過。復於同年9 月10日股東會中又決議通過對於實際 僅繳交1 億5000萬元股款之京輝集團給予百分之10紅利之 優待，均有上開股東會議記錄在卷可稽（見本院重訴卷一 第276 頁）。當時與會之證人丑○○，倘既認上開協議金 額顯有過低情事，為何未於會議中表示反對，又若係被強 迫追認，豈可能另於之後之股東會中同意給予京輝集團紅 利優惠？證人丑○○於本院審理時雖證稱：因當時公司需 要資金，倘不追認上開協議，必須賠償，因此股東不得不 追認該協議等語，然被告丙○○於癸○○之協議書內，並 未記載毀約時賠償條款，何來不予追認恐對公司更不利之 理，是證人丑○○證稱：被告丙○○以低價出售公司股權 後強迫股東追認，尚難遽信。
⑶被告丙○○與癸○○協議，由京輝集團4 億元取得關東集 團2 分之1 股權，於83年6 月25日股東會議中，通過將2 億元作原股東分配，有上開股東會會議記錄可稽，證人丑 ○○亦證稱：京輝集團其所購得關東集團之股份係由其他 股東轉讓而來等語（見本院重訴卷四審判筆錄第8 頁）。 是以，該次協議內容雖係記載京輝集團購買關東集團之股 權，然因公司股份已全部發行由股東認購，京輝集團實際 上所購買之股權，係由原股東轉讓而來，應可認定。換言 之，該次協議固由丙○○與癸○○達成，然實際讓渡股權
交易之相對人，應為京輝集團及關東集團之股東，並非關 東集團出售其所有之股份予京輝集團。股權讓渡之交易， 既僅存在京輝集團與關東集團之股東間，則僅關東集團之 股東得向京輝集團催討股款，關東集團對於京輝集團並無 請求依協議繳交股款之權利，身為公司董事長之丙○○， 自無權以公司代表人身分向京輝集團追討股款，自難僅以 京輝集團事後僅交付1 億5000萬元之股款，而認被告丙○ ○、癸○○共同涉有背信之犯行。
２、綜上，公訴意旨所提出之證據，尚難認被告丙○○與癸○○ 確係基於損害關東集團之意圖，而協議以上開價格出售關東 集團之股權，此外，復查無其他積極證據，足認被告丙○○ 、癸○○共同涉有背信犯行，揆諸前述說明，自應為無罪之 諭知。
三、公訴意旨略以：緣於84年6 月6 日，關東集團經營不善，被 告丙○○明知被告即股東戊○○及壬○○所持有之股權300 萬元及200 萬元已轉讓予股東丑○○，渠等3 人竟基於共同 損害前開二公司之意圖，於85年間將屬上開公司所有之「林 園大滿天香」大樓1 戶價值60萬元，及「關東市」第3 、5 期房屋車位2 個移轉給戊○○，將「關東市」第3 、4 期房 屋編號B9、A 車位2 個移轉給壬○○，損害公司及全體股東 之權益，因認被告丙○○、戊○○、壬○○共同涉有刑法第 342 條之背信罪嫌。
１、公訴意旨認被告丙○○、戊○○、壬○○共同涉有背信犯行 ，無非以：被告丙○○既為避免其股權轉讓太多，先商由被 告戊○○、壬○○轉讓股份與另股東丑○○，則依理即無再 於同日將自己持股轉讓戊○○、壬○○2 人之理，否則其自 可直接將持股轉讓丑○○，何必拐彎抹腳多此一舉，足見其 所辯意在卸責，毫無足採；況依被告壬○○提出之股權讓渡 書上記載其讓渡股權予被告丙○○之日期為84年1 月4 日， 而被告壬○○係於84年6 月6 日始將股權轉讓與告訴人丑○ ○，故其所辯係同日由丙○○處受讓股權乙節，顯不足採等 語資為論據。然訊據被告被告丙○○、戊○○、壬○○均堅 決否認有何共同背信犯行，被告丙○○辯稱：因其是關東集 團董事長，若持有之股份轉讓太多，有所不妥，故商由被告 戊○○、壬○○先轉讓與丑○○，再由伊將自己股份讓與被 告戊○○、壬○○2 人，故被告戊○○固於84年6 月6 日將 其持有之關東成建設公司，東聖建設公司股權300 萬元，及 被告壬○○將其持有之前開二公司股權200 萬元轉讓告訴人 丑○○，惟其亦於同日將其自己所有之股權轉讓被告戊○○ 及壬○○，故被告戊○○、壬○○，仍屬關東集團之股東，
彼等在公司經營不善之際要求以股權換取關東集團所建造之 餘屋及車位，以保障其權益，自無不法，亦無損害公司之權 益；被告戊○○、壬○○均辯稱：渠等分配土地及房屋車位 時，尚是關東集團之股東，且係經股東會全體同意後始分配 上開土地、房屋及車位，均無不法情事等語。經查： ⑴被告戊○○、壬○○取得關東集團所屬房屋、車位之事實 ，有換屋簽呈2 紙在卷可稽（見本院重訴卷一第175 、第 176 頁），被告壬○○、戊○○對於此節亦不否認，是渠 等取得關東市第3 、5 期房屋、車位之事實，固可認定。 ⑵84年6 月6 日之股權轉讓證明書固載明丑○○收購由丙○ ○轉手收購之被告戊○○、壬○○等人之股份，然該證明 書係被告丙○○與證人丑○○簽立，證明書僅能證明被告 丙○○將收購自被告戊○○、壬○○等人之股份轉讓與丑 ○○，被告戊○○、壬○○均非證明書之當事人，尚難以 上開證明書簽立時推認被告戊○○、壬○○並未受讓自被 告丙○○轉讓之股份，而為不利被告丙○○、戊○○、壬 ○○之認定。又證人卯○○於本院審理時亦證稱：丑○○ 在購買公司股份時，是以換股方式取得，因伊權益實際並 未受損，故同意換股等語（見本卷重訴卷三第1417頁）， 足見當時確有換股情事。被告丙○○、戊○○、壬○○辯 稱：係換股並非出售股份等語，應非子虛。
⑶在上開證明書簽立後（即84年6 月6 日）被告戊○○、壬 ○○仍以股東身分出席84年8 月30日關東集團84年度第2 次股東大會，有該次股東會議記錄在卷可稽（見本院重訴 卷一第181 頁），又關東集團84年9 月之資產債表之業主 權益項下，仍有被告戊○○、壬○○各有資本500 萬、 200 萬之紀錄（見本院重訴卷一第138 、第139 頁）。足 見，被告戊○○、壬○○辯稱：渠等將股權讓渡與丑○○ 時，同時自被告丙○○處取得等量之股份等語，應可採信 。
⑷取得股份之當事人丑○○，其既願意與被告丙○○書立由 丙○○轉手收購之股東所持有之股份，縱此舉給人拐彎抹 角之感，在缺乏積極證據證明換股過程中確有交易當事人 欲掩飾之不法情事，實難以此即為不利被告之認定，公訴 意旨以此認並被告丙○○、戊○○、壬○○共同涉有背信 犯行，似嫌速斷。
２、綜上，被告戊○○、壬○○既於84年9 月份仍有具股東身分 ，則渠等於同年10月間，依據股東會決議對公司提出以股權 換取房屋之請求，並因此取得前述關東市建案之房屋及車位 ，應無損害關東集團情事，殆無疑義，公訴意旨所提出之證
據，尚難認被告丙○○、戊○○、壬○○共同涉有背信犯行 ，此外復查無其他積極證據，足認渠等有公訴意旨所指之犯 行，自應為無罪之諭知。
四、公訴意旨略以：被告癸○○加入關東集團後，於83年3 月20 日起至84年12月11日間，掛名為關東集團董事長，實際上執 行總經理職務，詎其竟於84年9 月間，竟與被告即其姐夫申 ○○共同意圖損害關東成建設公司之利益，明知關東成建設 公司並未向申○○借款，竟將關東成建設公司所有登記為予 該公司及信託登記予丙○○名下之坐落台南縣永康市○○段 400 號土地應有部分1 萬分之74、1 萬分之84、1 萬分之84 及其上房屋即建號7265、7266、7269及7272號建物，設定本 金最高限額抵押權600 萬元、600 萬元、600 萬元及1200萬 元予申○○，以擔保其借款債權，並使公務員將此不實之事 項登載於其職務上掌管之土地及建物所有權登記簿謄本上， 足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及關東成建設 公司，因認被告癸○○、申○○共同涉有刑法第342 條之背 信罪及同法第214 條使公務員登載不實罪嫌。１、公訴意旨認被告癸○○、申○○涉有背信犯行，無非以：被 告癸○○固提出支票2 紙、84年2 月13日轉帳傳票1 張、84 年9 月30日請款單乙紙及存證信函乙份證明其確向被告申○ ○借款3000萬元，故其以前開土地房屋設定抵押權予錢某， 並無虛偽設定情事云云。惟被告癸○○及申○○經隔離訊問 ，對於究係借錢之初或之後開支票以供擔保？何時設定抵押 ？乙節，被告申○○、癸○○所陳均客觀證據顯有不符，且 2 人所稱亦有矛盾，不足採信等情，資為論據。然訊據被告 癸○○、申○○均堅決否認有何背信及使公務員登載不實犯 行，被告癸○○辯稱：其自84年3 月間起，確實有向其姐夫 申○○借款3000萬元供關東集團週轉，後因無法清償，故以 上開土地及房屋設定抵押權供申○○擔保，並無虛偽情事， 亦無損害關東集團等語；被告申○○則辯稱：伊確有借錢予 癸○○，並無虛偽登記抵押權情事等語。經查： ⑴關東成建設公司所有登記為該公司及信託登記予丙○○名 下之坐落台南縣永康市○○段400 號土地應有部分1 萬分 之74、1 萬分之84、1 萬分之84及其上房屋即建號7265 、7266、7269及7272號建物，設定本金最高限額抵押權6 00萬元、600 萬元、600 萬元及1200萬元予申○○乙節， 均為被告癸○○、申○○所不否認，並有上開土地登記謄 本在卷可憑（見86年度偵字第17227 號，下稱偵3 卷第82 至84頁），此部份事實固堪認定。
⑵卷附之轉帳傳票、請款單（見本院重訴卷二第699 、700
頁）均為關東集團所有，業據證人庚○○於本院證述明確 （見本院重訴卷三第1341頁）。證人庚○○並明確陳稱： 「錢先生清償短借」係開立支票清償錢先生2000萬元；「 錢先生延票」係將錢先生之票期延後，並加計利息等語。 又參以上開轉帳傳票、請款單固為公司內部文件，然並非 被告癸○○一人可以獨立製作審核，當時覆核之巳○○、 庚○○亦為公司股東，公司有無借款債務、是否簽發票據 清償借款，均涉及渠等自身權益，自無可能容被告癸○○ 1 人可以恣意為之。被告癸○○、申○○辯稱：申○○曾 借款與關東集團等語，尚非無據。
⑶觀之上開轉帳傳票製作日期為84年2 月14日，足見申○○ 至少自84年2 月13日起即有上開票據債權。又據卷附之關 東集團84年3 月份帳冊內84年3 月31日止應付票據明細表 （見本院重訴卷二第713 頁）所載「支票號碼為0000000 、0000000 」到期日均為84年4 月10日，經本院向台灣土 地銀行中正分行調取東聖公司帳號0000000 號往來明細， 自84年4 月間起至12月間，並無上開支票提示兌現之紀錄 ，故被告癸○○辯稱：申○○所提出發票日為85年3 月14 日、4 月10日，係之前開立之票據未兌現換票而來，不無 可能。又依卷附之關東集團84年9 月份應付帳款明細表亦
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