臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蘇哲民
選任辯護人 陳秉宏律師
吳龍建律師
黃郁雯律師
被 告 賴竑諺
指定辯護人 許仲盛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第11409號、110年度偵字第2949號），本院判決如
下：
主 文
丁○○犯如附表一編號1、2、3所示之參罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、3「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
丙○○犯如附表一編號1、4、5所示之參罪，各處如附表一編號1、4、5「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、丁○○（通訊軟體微信《下稱微信》暱稱「喜德」）、丙○ ○均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝 西泮（Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款、第4款所列之第三級、第四級毒品，且小惡魔毒品咖啡 包內可能含有上開成分，不得非法販賣，竟分別為下列犯行 ：
㈠丙○○意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意，於 如附表一編號5所示時、地，以新臺幣（下同）5,000元之價 格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（ Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之小惡魔咖 啡包25包予丁○○（即每包200元），並當場交付上開毒品 咖啡包，另約定待丁○○售出該等毒品咖啡包後，再支付價 款予丙○○。
㈡丁○○分別意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意 ，先以如附表二編號3所示之行動電話連接網際網路，以微 信與郭○印聯繫後，於如附表一編號2、3所示時、地，分別 以2,000元及3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（ Nitrazepam）之小惡魔毒品咖啡包5包及10包予郭○印（微 信暱稱「小新」）。
㈢丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表一
編號4所示時、地，以1萬元之價格，販賣摻有第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之小惡魔毒品 咖啡包50包予丁○○（即扣案如附表二編號1所示之小惡魔 咖啡包），並當場交付該等毒品咖啡包予丁○○，並約定價 款以回帳方式，待丁○○售出上開小惡魔毒品咖啡包後，丁 ○○再行支付價金1萬元予丙○○。丁○○於購得上開毒品 咖啡包後，即委由丙○○於109年5月27日19時許，將上開毒 品咖啡包50包及丙○○販賣剩餘之扣案如附表二編號8之小 惡魔毒品咖啡包50包，藏放在高雄市○○區○○○路000號 「專業洗車殿」天花板內。
㈣警方因查獲郭○印販賣第三級毒品，經溯源偵辦後，由郭○ 印與警方配合，以微信與丁○○持用如附表二編號3所示之 行動電話聯繫，丁○○及丙○○即共同意圖營利，基於販賣 第三級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號1所示時間，由丙 ○○自上址「專業洗車殿」天花板取出如附表二編號1所示 之小惡魔毒品咖啡包50包後，經丁○○以紙袋包裝，再由丙 ○○持往郭○印所駕駛停放在該洗車店外之車牌號碼000-00 00號自用小客車，而欲以1萬3,000元之價格，販賣該等毒品 咖啡包予郭○印以牟利，經員警表明身分當場查獲而未遂， 並扣得如附表二所示之物品。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項 證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳 述，雖係傳聞證據，然被告等2人及渠等之辯護人於本院審 理時，均表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（本 院卷第79頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並 告以要旨，檢察官、被告等2人及渠等之辯護人均未爭執上 開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵， 亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連 性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告丁○○於警詢（屏東縣政府警察局 內埔分局內警偵字第10930074400號卷《下稱警一卷》第9至 10、14頁）、偵訊（警一卷第257至259頁、臺灣高雄地方檢 察署109年度偵字第11409號卷《下稱偵一卷》第161頁）、 羈押訊問（聲羈卷第30至31頁）、本院審理時（本院卷第75 至76、169、258頁）均坦承不諱；被告丙○○於警詢（屏東 縣政府警察局內埔分局內警偵字第000000000000號卷《下稱 警二卷》第17至18頁）、偵訊（偵一卷第158頁）坦承不諱 （於本院否認犯行，詳後述），並經證人郭○印於警詢及偵 訊時證述明確（警一卷第23至26、291頁），復有檢察官勘 驗現場錄影截圖（偵一卷第101至106頁）、搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（警一卷第43至49頁）、現場圖（偵一卷第 81頁）、扣押物品清單（高雄地方檢察署110年度偵字第 2949號卷《偵二卷》第41至43頁）、贓物認領保管單（警二 卷第103頁）、手機微信對話翻拍照片（警一卷第67至71頁 ）、洗車店監視器翻拍照片（警一卷第75至78頁）、搜扣現 場暨扣案物品照片（警一卷第78至85頁、偵二卷第47至53頁 ）、車輛詳細資料報表（警二卷第105至107頁）、高雄市立 凱旋醫院高市凱醫驗字第64624、64625、64626號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（警二卷第139、140、142頁）、內政部警 政署109年9月11日刑鑑字第1090064980號、109年8月12日刑 鑑字第1090058672號鑑定書（警二卷第143至145、147頁） 等在卷可稽，足見被告2人前揭任意性自白與事實相符，並 有證據補強，堪以認定。
二、又被告丁○○於本院審理時陳稱：我賣毒品咖啡包，總共賺 幾千元，1包成本200元，我賣350元，賺價差等語（本院卷 第291頁），足見被告丁○○確可從交易過程賺取價差而從 中牟利，具營利之主觀意圖甚明。
三、另被告丙○○雖在本院審理時坦認有於附表一編號4、5所示 交付毒品予丁○○及於附表一編號1所示，由其自洗車店天 花板取出小惡魔毒品咖啡包50包後，持往郭○印之車牌號碼 000-0000號自用小客車遞交給郭○印之事實（本院卷第80頁 ），然矢口否認販賣毒品犯行，辯稱：因急著用錢，僅以原 價1包200元之價格和丁○○約定交易毒品，我沒有販賣之意 ，且沒有收取金錢，無營利意圖等語。經查：
㈠販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，
並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院 100年度台上字第698號判決意旨參照）。另販賣毒品屬重大 犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為 之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買 賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。 是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營 利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者 皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重 度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再自一般社會通念以 觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受 潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或 無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認 係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚 難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。 ㈡被告丙○○雖以前詞置辯，惟證人即共同被告丁○○於本院 審理時證稱：附表一編號4至5是我先跟丙○○購買毒品咖啡 包再賣給郭○印，等拿到錢後，我再交付給丙○○，附表一 編號1所示部分，丙○○知道我跟郭○印交易毒品50包，因 為小惡魔咖啡包是丙○○藏放的，他幫我提出來交給郭○印 交易的目的，是要等我取得交易現金後，會馬上還他交易毒 品咖啡包的金錢等語（本院卷第264至270頁），故依證人丁 ○○所述，是向被告丙○○購買毒品，等轉售郭○印取得價 金後，再交付金錢給丙○○，並非無償轉讓，參以被告丙○ ○與丁○○僅為認識一年多之朋友（本院卷第259頁），於 買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告丙○○ 自無必要花費勞力、時間、費用等成本，並甘冒觸犯刑罰之 高度風險而為之。再依前揭說明，除非別有事證足認係單純 轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，不能謂販 賣毒品之證據不足，而被告丙○○自承為換現而將手中持有 之毒品變現，亦無提出事證證明其係單純轉讓，仍應認被告 丙○○有營利之意圖，其所辯並非可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行已臻明確，均 應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第 17條於109年1月15日經修正公布，並自同年7月15日起施行 。經比較修正前後之法律：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品 者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以 下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金 。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」是修正後毒品 危害防制條例第4條第3項、第4項將法定刑中得併科罰金部 分均予以提高罰金數額，修正後之規定並未較有利被告2人 。
2.毒品危害防制條例第9條第3項增訂：「犯前5條之罪（含該 條例第4條各項之販賣毒品罪）而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」之 規定，而增加加重其刑的規定，自對被告2人較為不利。 3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」可知上開規定從「審判中」修正為「歷次 審判」中均自白始得減輕其刑，是修正後適用減刑之要件顯 然更為嚴苛，對被告2人並非較有利。
㈡是經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告2人，依 刑法第2條第1項前段規定，應適用其等行為時即修正前毒品 危害防制條例第4條第3項、第4項及第17條第2項之規定。二、又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。查，被告2人如附表一編號1所示 之犯行，係郭○印為警查獲後，配合警方溯源偵查而佯裝購 毒者，並以微信與被告丁○○聯繫購毒就交易毒品咖啡包之 價金等重要內容達成合致，經證人郭○印證述在卷（警一卷
第25頁），並有手機微信對話翻拍照片可佐（警一卷第71頁 ），被告丁○○已著手販賣毒品行為，雖由被告丙○○交付 毒品，但因郭○印並無實際交易之真意，事實上不能真正完 成買賣，則被告2人如附表一編號1所示，已著手於販賣毒品 之實行，僅能論以販賣未遂。
三、核被告丁○○如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附 表一編號2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪；被告丙○○如 附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附表一編號4所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪；如附表一編號5所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪。被告2人就 附表一編號1所示之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑 法第28條論以共同正犯。又被告丁○○如附表一編號2、3， 被告丙○○如附表一編號5所為，均係以一交易小惡魔咖啡 包之行為，同時觸犯販賣第三級及第四級毒品罪名，為想像 競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第三級 毒品罪。被告2人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、刑之加重減輕事由
㈠被告丁○○為累犯
被告丁○○前因過失傷害案件經臺灣橋頭地方法院107年交 簡字第3044號判處有期徒刑2月，於108年10月28日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告 丁○○於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之3罪，符合刑法第47條第1項規定，均為累犯。依司 法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者， 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台 上字第338號判決亦同此旨）。考量被告丁○○並未因上開 案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力 薄弱，非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受
之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故其所犯毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共3罪，仍均依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈡被告丁○○及丙○○如附表一編號1所示犯行，均有刑法第 25條第2項之適用：
被告2人如附表一編號1所示之犯行，已著手於販賣毒品之實 行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ㈢被告丁○○就附表編號1至3所示犯行，有修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。查被告丁○○如附表一編號1至3所示犯行，於偵查 及審判中均已自白，已如前述，揆諸前開說明，均應依修正 前之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 ㈣被告丁○○如附表一編號2、3所示犯行，有修正前毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之 案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之 餘地。
2.查被告丁○○如附表一編號5所示，向被告丙○○購入小惡 魔毒品咖啡包後，被告丁○○始持以兜售，而為如附表一編 號2、3之販毒犯行，已如上述，惟細究被告丙○○如附表一 編號5所示之犯行，係被告丁○○先於109年5月28日警詢時 陳稱：我於109年5月27日凌晨1時許，在高雄市○○區○○ ○路000號，被告丙○○拿25包小惡魔毒品咖啡包給我，他 跟我議價1包200元等語（警一卷第9頁），後被告丙○○於 109年6月30日警詢時坦承不諱（警二卷第18頁），足見被告 丁○○就附表一編號2、3之犯行，業已供出其毒品來源，因
而查獲其他正犯，則就被告丁○○上開犯行，應依修正前毒 品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。 ㈤被告丁○○就附表一編號1所示犯行，並無修正前毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用：
1.臺灣高雄地方檢察署雖函覆本院，被告丁○○與上手丙○○ 係一同被查獲，然係因丁○○供稱丙○○為其上手始能查知 ，是否符合減刑要件，請貴院依卷內證據判斷，此有該機關 110年3月29日雄檢榮列109偵11409字第1100020248號函在卷 可參（本院卷第59頁）。
2.然，本案緣起員警偵辦證人郭○印販賣毒品案，郭○印供出 其毒品上游為微信（WECHAT）綽號「喜德」之人（即被告丁 ○○），員警即至指定之交易現場埋伏，於交易毒品現場即 發現被告丁○○、丙○○與證人郭○印有交易毒品事實，遂 於109年5月27日20時10分在高雄市○○區○○○路000號拘 捕被告丁○○、丙○○到案偵辦。因本案被告丁○○、丙○ ○為現場查獲之現行犯，尚難謂因其供述，而查獲其他正犯 或共犯，此亦有屏東縣政府警察局內埔分局110年4月1日內 警偵字第11030570600號函暨職務報告可佐（本院卷第61、 63頁）。因此被告2人既因現行犯而遭警發現，且經警發現 是其2人與證人郭○印交易毒品，自難謂因被告丁○○之供 述而查獲被告丙○○，故被告丁○○就此部分犯行，並無修 正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 ㈥被告丁○○就附表一編號2、3犯行，並無自首之情事： 1.按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂「發覺」，固非 以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而 於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑 ，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院 108年度台上字第1058號判決意旨可資參照）。 2.查附表一編號2、3犯行事證，係員警於拘捕證人郭○印後， 檢視其手機發現可疑之微信對話擷圖，復經其供述即得知微 信（WECHAT）綽號「喜德」之人（即被告丁○○）有此犯行 ，被告丁○○係經員警提示對話截圖後方坦承該部分犯行。 本案係屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊員警已因證人郭○ 印先向警供述及可疑之微信對話截圖即合理懷疑被告丁○○ 有販毒犯行，尚與刑法自首之定義有間，此有屏東縣政府警 察局內埔分局110年10月15日內警偵字第11032143800號函暨 職務報告可參（本院卷第217、219頁），因此被告丁○○在 未供出附表一編號2、3所示犯行前，員警因證人郭○印之證
述及可疑之微信對話截圖之確切客觀事實依據而生合理之可 疑，已發覺被告丁○○有販賣第二級毒品予證人郭○印之嫌 疑，自不符合自首要件。另附表一編號1則因現行犯遭查獲 ，亦無自首情事。
㈦被告丁○○就本案犯行並無刑法第59條之適用： 1.辯護人以被告丁○○家境清寒，有正當工作，且有配偶及三 名未成年子女需要扶養，身為家中經濟支柱，為維持家庭開 銷，鑄下本案大錯，後悔不已，倘被告丁○○入監服刑過長 ，恐造成家計困難並影響未成年子女之人格發展，非法所樂 見，因此，請法院斟酌上情，給與被告丁○○依刑法第59條 減輕其刑之機會等語（本院卷第183頁），為被告丁○○辯 護。
2.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得裁量之事 項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認 為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且如 別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，方得為之。
3.審酌被告丁○○販賣第三級毒品犯行，並沒有任何犯罪特殊 原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕 之情事，況且被告丁○○所犯3次犯行，業均已依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，所宣告之 刑，與所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情， 故無適用刑法第59條酌減規定之必要，是辯護人上開主張， 本院尚難採納。
㈧綜合前述，被告丁○○就如附表一編號1至3所示犯行，依刑 法第47條第1項前段規定加重其刑，如附表一編號1至3所示 之犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白 減輕其刑；如附表一編號1所示之犯行，依刑法第25條第2項 未遂減刑；如附表一編號2、3所示犯行，依修正前毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。從而依刑法第71條 第1項、第2項規定，先加後減、遞減其刑。
㈨被告丙○○就本案犯行，均無修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指行 為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。 而同條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件 。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品
以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品 罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全 部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。又修正前 上開自白減刑規定，須於偵查及審判中均自白，始有其適用 ，此有最高法院110年度台上字第5310號刑事判決可資參照 。
2.查，被告丙○○雖於偵查中承認本案附表一編號1、4、5之 犯行（警二卷第17至18頁、偵一卷第157至162頁），但於本 院審判中否認有販賣之主觀犯意，亦無營利意圖，僅坦承轉 讓（本院卷第258頁），其雖於110年4月27日準備程序期日 表明認罪（本院卷第76頁），惟於該次準備程序期日，供稱 ：我沒有要賺價差，我急著用錢，就是要變現等語（本院卷 第79頁），否認有營利意圖，且於110年10月8日準備程序表 明上次（即110年4月27日期日）並沒有要認罪之意思（本院 卷第173頁），從而，其既於審判中否認有營利意圖，依前 揭說明，難認其有自白販賣毒品犯行，自不得適用前開規定 ，減輕其刑。又被告丙○○之販賣第三級毒品犯行，亦無任 何犯罪特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情 而顯可憫恕之情事，亦無刑法第59條規定之適用，附此敘明 。
㈩被告丙○○就本案犯行，均無修正前毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用：
被告丙○○雖曾於警詢時，供稱毒品來源係在高雄市苓雅區 「LAMP」夜店，向一名綽號「阿龍」男子所購買，然無法提 供相關年籍資料，因無法掌握真實身份，故無法偵辦等語， 此有屏東縣政府警察局內埔分局110年4月1日內警偵字第110 30570600號函暨職務報告在卷可佐（本院卷第61至63頁）， 故員警因未能掌握綽號「阿龍」男子之身分，無法查獲，被 告丙○○就其犯行並無修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對人體身 心健康戕害甚大，竟意圖營利為販賣第三級毒品之犯行，不 僅戕害國人身體健康，且危害社會安全。惟考量被告丁○○ 犯後於警詢、偵查、本院審理時均坦承犯行，表示悔意之態 度；被告丙○○則在偵查中坦承犯行，在本院否認犯行之態 度，併考量所販賣之毒品對象單一、數量非多，對價非鉅， 兼衡被告丁○○高職畢業，從事洗車廠，每月平均收入約3 至4萬元，已婚，有3個未成年子女（6歲、4歲、10個月）； 被告丙○○高中畢業，從事網拍，賣美妝材料，月收入約4 萬元左右，離婚，與前妻共同扶養4歲、2歲未成年子女2名
（本院卷第291頁）之教育智識程度及生活狀況等一切情狀 ，分別量處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑。六、另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告丁○ ○、丙○○所犯各次販賣毒品犯行，時間均在109年5月27日 ，各該犯行侵害之法益相近，販毒對象各僅1人，考量刑罰 手段、目的之相當性，及各被告整體犯行之應罰適當性等總 體情狀，就被告2人所犯如附表一各編號所示各罪，分別定 應執行刑如主文第1項、第2項所示。
七、沒收與否之說明
㈠犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：被告丁○ ○如附表一編號2、3所示之販毒價金，均已由被告丁○○收 取，業經被告丁○○於警詢時供述明確（警一卷第10頁）， 故該等未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，分別隨同於被告丁○○所犯如附表一編號2、3 之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。又附表一編號1所示由郭○印交付之13, 000元，經被告丁○○供稱丟棄在路邊，經員警找回，而經 查扣等語（本院卷第76、273頁、警一卷第10頁），故雖經 員警查扣，有扣押物品目錄表可佐（警一卷第49頁），然係 員警作為偵查犯罪工具之用，將另行發還由員警具領，有內 埔分局偵查隊109年5月28日偵查報告可佐（偵一卷第16頁） ，並非被告丁○○之犯罪所得，故不予宣告沒收。 ㈡扣案物部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，查扣 案如附表二編號3所示之行動電話，係被告丁○○所有，且 供如附表一編號1至3所示犯罪所用之物，業經被告丁○○於 準備程序時供述明確（本院卷第76頁），則該行動電話，不 問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條第19條第1 項規定，隨同於附表一編號1至3所示各罪刑項下，宣告沒收
之。
2.扣案如附表二編號1、2、8、10所示之物，經送鑑驗後，結 果分別檢出第三、四級毒品成分，屬違禁物，且其餘未抽驗 者與抽驗之成分相同，為被告2人所不爭執（本院卷第279至 281頁），均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，就附表二編號1所示部分，於被告丁○○如附表一 編號1所示罪刑項下；就附表二編號2所示部分，於被告丁○ ○如附表一編號3所示罪刑項下；就附表二編號8、10所示部 分，則均於被告丙○○如附表一編號4所示罪刑項下，宣告 沒收之（沒收之理由均詳見附表二上開編號「備註」欄之說 明）。盛裝上開毒品之外包裝袋，係防止毒品裸露、逸出、 潮濕，便於持有，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離 之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收。至送驗 耗損部分因已滅失，爰不予宣告沒收。
3.扣案如附表二編號12、13所示之物，經送鑑驗後，雖檢出第 二、三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109年9月11 日刑鑑字第1090064980號鑑定書在卷可稽（警二卷第145頁 ）。然被告2人均否認持有上開扣案物（本院卷第272至273 頁），而上開扣案物為警分別自專業洗車殿辦公室天花板及 辦公桌下查扣，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷 第43、49頁）、現場圖（偵一卷第81至82頁）、搜扣現場暨 扣案物品照片（警一卷第79至81頁）等在卷可稽。經證人即 專業洗車殿員工林士傑於警詢時證稱：我都叫林○宏「老闆 」，被告丁○○及林○宏均為負責人，被告丁○○算是店長 ，管理店內事務，辦公室平常是被告丁○○或客人在內等候 休息等語（警一卷第188至190頁）；證人陳柏宏則於警詢時 陳稱：專業洗車殿由我交給被告丁○○經營，但我仍可使用 ，我去洗車時，會坐在辦公室內，那是給客人使用的休息室 ，我有時會與友人在該店聚會等語（警二卷第39至41頁、偵 一第295至297頁），依證人前揭證詞內容，足見該辦公室未 有嚴格門禁管制，除被告2人外，尚供林○宏或該洗車店客 人等不特定人進出使用，且專業洗車殿實際管理者，並非僅 有被告丁○○，復衡以上開扣案物為銀色包裝及黃色粉末， 外觀與被告2人販賣之彩虹漩渦外包裝之毒品咖啡包不符， 實難僅以上開扣案物係於該辦公室內查扣，即驟為不利被告 2人之認定，故難認與被告2人前揭販毒犯行有關，爰不宣告 沒收。
4.扣案如附表二編號4、5、6、7、9、11、14、15、16所示之 其餘物品，因被告2人否認與本案販毒有關（理由詳見附表 二上開編號「備註」欄之說明），無證據證明與本案犯罪有
關，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 吳俞玲
法 官 陳美芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
書記官 徐美婷
附表一：
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│編號│行為人│購毒者│交易時、地 │毒品種類、金額 │宣告刑 │
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