臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第553號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
選任辯護人 康進益律師
被 告 乙○○
選任辯護人 李育任律師
被 告 丙○○
（
選任辯護人 洪天慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第2731號）及移送併辦（98年度偵字第16601 號），
本院判決如下：
主 文
甲○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案之第三級毒品愷他命共壹仟壹佰捌拾肆包（驗後淨重合計伍仟玖佰貳拾點捌捌公克）及附表一、二所示之物均沒收。又共同製造第四級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表三所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案之第三級毒品愷他命共壹仟壹佰捌拾肆包（驗後淨重合計伍仟玖佰貳拾點捌捌公克）及如附表一、二、三所示之物均沒收。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案之第三級毒品愷他命共壹仟壹佰捌拾肆包（驗後淨重合計伍仟玖佰貳拾點捌捌公克）及附表一、二所示之物均沒收。
丙○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案之第三級毒品愷他命共壹仟壹佰捌拾肆包（驗後淨重合計伍仟玖佰貳拾點捌捌公克）及附表一、二所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院高雄分院以89 年度上更一字第208 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，於 民國93年9 月25日縮刑期滿執行完畢；丙○○前因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第3400號判決判 處有期徒刑3 月確定，於97年12月22日易科罰金執行完畢， 均不知悔改。
二、甲○○、丙○○與甲○○之子林鈞皓（另案偵辦中）均明知 愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，且為行政院依懲治走私 條例第2 條第3 項規定公告之管制進出口物品（管制物品項 目及其數額甲項之四），不得運輸及私運進出口，竟共同基 於運輸第三級毒品愷他命及自大陸地區私運管制物品進入臺
灣地區之犯意聯絡，於98年1 月11日至14日間某日，謀議由 林鈞皓在大陸地區將取得之愷他命分裝、夾藏於男用手錶機 心內，透過快遞方式運送來臺，甲○○、丙○○則在臺依林 鈞皓指示之地點前往領取愷他命，並將愷他命運至林鈞皓位 在臺中市○○○街11號2 樓之14之租屋處地下停車場將愷他 命從男用手錶內拆裝取出，計畫已定，林鈞皓遂在大陸珠海 地區將愷他命分裝、夾藏於男用手錶機心內，而於98年1 月 14日，自大陸珠海地區透過不知情之航空貨運及快遞公司人 員以快遞方式起運抵臺，並以電話聯絡甲○○、丙○○前往 位在臺中市○○路之「大誠貨運行」領取上開愷他命，然因 丙○○表示林鈞皓上開租屋處有警調人員監視、抄寫車牌號 碼，遂改變拆裝地點，由丙○○於98年1 月14日晚上8 至12 時間之某時許，與有運輸第三級毒品愷他命犯意聯絡之乙○ ○一同前往某不詳車行租用7203-EA 號自小客車以利躲避警 調人員查緝，乙○○並提供位在臺中縣烏日鄉○○路157 巷 62弄8 號之工作處所供甲○○、丙○○拆裝取出手錶內所藏 放之愷他命，旋於98年1 月15日上午6 時許，由乙○○駕駛 上開車號之自小客車搭載甲○○、丙○○2 人前往前揭「大 誠貨運行」領取內裝藏放愷他命之男用手錶1,20 0支之包裹 3 箱後，3 人欲前往乙○○提供之上開處所拆裝、取出手錶 內之愷他命，嗣於同日上午6 時45分許，行經高鐵臺中烏日 站的一樓車道為法務部調查局臺北市調查處、臺中市調查站 、南機組、高雄縣調查站、屏東縣調查站、臺北憲兵隊、高 雄市政府警察局小港分局組成之專案小組逮捕，並扣得夾藏 於男用手錶1,200 支內之愷他命共1,184 小包（合計毛重 6,240 公克，驗後淨重共計5920.88 公克，純度90 .45 ％ ，純質淨重共計5355.44 公克）及附表一分別為林鈞皓、甲 ○○所有供運輸及私運第三級毒品進口所用之物，復於乙○ ○位在臺中縣烏日鄉○○路157 巷62弄8 號工作處所，扣得 附表二所示林鈞皓所有供用以拆裝、取出手錶內愷他命之工 具。
三、甲○○另明知麻黃（Ephedrine） 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品，非經許可，不得製造， 竟與林鈞皓及真實姓名年籍不詳陳姓成年男子，共同基於製 造第四級毒品麻黃之犯意聯絡，於97年11月間，透過林鈞皓 之引薦而認識陳姓男子，3 人謀議若甲○○提煉麻黃成功， 將可分得利潤之10％，甲○○遂於97年11月下旬某日，先購 買製造第四級毒品如附表三所示之相關器具，復於97年12月 間某日，收受陳姓男子交由林鈞皓轉交之用以製作麻黃之原 料白色粉末2 包及黑色液體1 瓶後，隨於97年12月底至98年
1 月間，在高雄市○○區○○路718 巷25弄31號之住處，將 上開白色粉末先溶於水及鹽酸後，加熱過濾，將溶液蒸乾後 取得白色粉末，再將該粉末加入水及乙醚，惟因原料因素致 無法製成麻黃而未遂。嗣於98年1 月15日上午11時35分許， 為前開專案小組經甲○○同意搜索其住處，並扣得其所有如 附表三所示用以製造麻黃之工具及化學原料。
四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人即同案被告甲○○、乙○○、丙○○於偵 查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察 官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結 文附卷可考（參偵一卷第58～60頁），而被告甲○○、乙○ ○、丙○○及其辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋 明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供 之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其 他顯有不可信之情事，足認證人甲○○、乙○○、丙○○於 偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力，從而，本件 上開證人於偵查中之證述均有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 查證人甲○○、乙○○、丙○○於警詢中之供述及本判決後 述所引用除上開列舉證據外之其餘證據，其性質屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告甲○○、乙○○、丙○○及其辯護 人亦已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證 據（見本院卷第179 頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事 實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證 據均屬適當，揆諸前開規定，上開傳聞證據均具有證據能力 。
貳、實體部分
一、被告甲○○、乙○○、丙○○共同犯運輸第三級毒品罪及被 告甲○○、丙○○共同犯私運管制物品進口罪部分： 訊據被告甲○○、丙○○均坦承於上開時、地，共同運輸及 走私第三級毒品愷他命之事實，另質之被告乙○○固坦承駕
駛7203-EA 號自小客車於上開時、地為警查獲，並在車上扣 得藏放於手錶內愷他命之包裹3 箱之事實，惟矢口否認有何 共同運輸第三級毒品之犯行，辯稱：因其表弟丙○○於查獲 前一日請託其幫忙載貨，方於查獲當天擔任司機幫忙丙○○ 載貨，在被查獲之前均不知道所載之貨物係愷他命，故其並 無運輸第三級毒品之犯意云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於偵查及本院審理 時均坦承不諱（參偵一卷第53、55頁，本院卷第229 、230 頁），且於警詢、偵查及本院審理時，就林鈞皓在大陸珠海 地區將取得之愷他命分裝、夾藏於男用手錶機心內，於98年 1 月14日間透過不知情之航空貨運及快遞公司人員以快遞方 式起運抵臺，被告甲○○、丙○○則在臺依林鈞皓指示前往 位在臺中市○○路之「大誠貨運行」領取上開愷他命，嗣於 98年1 月15日領取完成欲前往被告乙○○提供之處所拆解手 錶取出愷他命時，行經高鐵臺中烏日站的一樓車道為警查獲 等情，均互證相符（參偵一卷第8 ～9 、13、52～54頁，本 院卷第190 、214 頁），核與證人即查獲員警丁○○於本院 審理時之證述相合（參本院卷第204 頁），並有法務部調查 局南部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷 可稽（參偵一卷第26～45頁）；又被告甲○○、丙○○、林 鈞皓係於98年1 月11日至14日間謀議由林鈞皓在大陸珠海地 區將夾藏於男用手錶機心內之愷他命起運來臺，甲○○、丙 ○○2 人則在臺接應等情，亦據被告甲○○於本院審理時供 稱：其係於98年1 月11日至14日間與林鈞皓聯繫要前往臺中 貨運行領取貨物即愷他命等語（參本院卷第190 、194 頁） ；被告丙○○於本院審理時供稱：於查獲前3 、4 天有接獲 林鈞皓電話，告知其這幾天有領取以手錶掩飾愷他命之工作 可以做等語明確（參本院卷第214 頁），亦堪認定；而查獲 之1,184 包白色粉末，經鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他 命成分（合計毛重6,240 公克，驗後淨重共計5920.88 公克 ，純度90.45 ％，純質淨重5355.44 公克）一情，有法務部 調查局98年2 月16日調科壹字第09800040850 號鑑定書在卷 可考（參偵一卷第77～78頁），復有附表一、二所示之物扣 案足憑，足認被告甲○○、丙○○上開自白核與事實相符， 應可採信，從而，被告甲○○、丙○○共同運輸第三級毒品 及私運管制物品進口之犯行，均堪認定。
㈡另被告乙○○於98年1 月14日晚上8 至12時間之某時許，與 被告丙○○一同前往某不詳車行租用7203-EA 號自小客車， 並於翌日（即98年1 月15日）上午6 時許，駕駛上開車號之 自小客車搭載甲○○、丙○○2 人前往「大誠貨運行」領取
扣案之愷他命，而於同日上午6 時45分許，在高鐵臺中烏日 站的一樓車道為警查獲之事實，業據被告乙○○於警詢中供 承在卷（參偵一卷第15～16頁），核與證人即同案被告丙○ ○於警詢、偵查中證稱：案發前幾天其看見警察在抄車牌， 便將此事告知林鈞皓，林鈞皓便要其去租車，因其無駕照， 就請表哥乙○○出面租車等語（參偵一卷第13頁反面、第55 頁），證人即查獲員警丁○○於本院審理時證稱：因掌握甲 ○○等人運輸毒品之情資，乃於98年1 月14日自高雄開始跟 監甲○○北上臺中，當晚甲○○即與丙○○碰面，嗣丙○○ 又與乙○○聯繫，乙○○並駕駛自己的自小客車與丙○○會 合後就去租車，時間大約是在晚上8 至12時許，因為整個跟 監行動是在翌日凌晨2 時許結束等語明確（參本院卷第198 、205 頁），並有上開所述之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、鑑定書及扣案愷他命等物在卷可憑，自堪認定為真實。 至被告乙○○固辯稱：在被查獲之前均不知道所載之貨物係 愷他命云云，惟查，被告乙○○於案發前一晚已從丙○○處 得知翌日所載運之物品乃愷他命一節，業據證人丙○○於偵 查中證稱：其於昨天晚上（98年1 月14日）向乙○○說要去 載愷他命，乙○○知道要去載愷他命仍與其前往等語明確（ 參偵一卷第55頁），且被告乙○○本有自小客車，倘受丙○ ○請求幫忙載貨，其大可以自有之自小客車幫忙載運即可， 然其竟捨自有之汽車不用，反而以自己名義另行花錢租用自 小客車載貨，顯見被告乙○○就丙○○請託載運之物品係愷 他命等違禁品一情，應早有所悉，此觀之被告乙○○於警詢 中供稱：其怕出事，不願用自己的車子載運丙○○的東西等 語（參偵一卷第16頁）可明，足見其租用車輛之目的應係躲 避查緝人員之追捕無訛；況丙○○就所載運物品之數量、體 積等均不知悉等情，業據證人丙○○於本院審理時證述在卷 （參本院卷第209 頁），則丙○○、乙○○既不知所載運貨 物數量、體積，實難想像其2 人在此情況下得以預見乙○○ 所有自小客車不足以載運所有之貨物而須另行租車之可能性 ；再輔以證人丁○○於本院審理時證稱：甲○○等人所載運 的貨物體積可由一輛自小客車裝載完全等語（參本院卷第20 3 頁），可認丙○○、乙○○2 人另行租用車子載貨之目的 非因被告乙○○所有之自小客車太小而不足以裝載貨物所致 ，足徵被告丙○○、乙○○另行租車之目的確為躲避遭查緝 其載運愷他命毒品一節甚明，故被告乙○○於案發前一日晚 上因知悉翌日所載運之物品乃愷他命違禁品，故方另行租用 車輛以躲避查緝等情，實堪認定。
㈢再者，邇來因政府查緝毒品甚嚴，海洛因、甲基安非他命、
愷他命等毒品取得不易，價格亦水漲船高，故欲藉此機會走 私毒品來臺販賣圖取暴利者，對毒品運送來臺之各環節，必 審慎為之，以免遭查緝人員查獲而血本無歸，是在運送人員 之選擇，倘非有足以信任之表徵，斷無輕易將價值昂貴且數 量龐大之毒品交予不熟識之人搬運以免東窗事發，此觀之林 鈞皓係由其父甲○○及熟識之友人丙○○在臺灣分工前往貨 運行領取愷他命一事可明。本件被告乙○○係丙○○表哥之 事實，業據證人丙○○證述明確，核與被告乙○○之供述相 符，足認被告乙○○之於丙○○而言確有一定親屬之信任表 徵；且觀之被告甲○○、丙○○、乙○○前往載運貨物之時 間點正值寒冬之清晨6 時許，氣候寒冷，天色昏暗，衡情亦 少有人於此時刻為搬家或替人送貨之工作，然被告乙○○竟 對此毫不質疑，準時赴約，且於被告甲○○領完貨物上車後 ，未發一語即開車前行，業據證人甲○○於本院審理時證述 明確（參本院卷第193 頁），此實與常理有違；另被告3 人 領取、搬運貨物之時不僅天色昏暗，且依其行走之路線係往 高鐵臺中烏日站亦即往郊區人車較為稀少之方向行駛，苟被 告甲○○、丙○○與被告乙○○無一定之信任關係，且事先 亦未言明所載運之物品為何，設若被告乙○○於提貨當下因 知悉欲載運之物品乃愷他命毒品而不願運送，則在此寒冬清 晨之環境下，被告甲○○、丙○○2 人又如何去尋找其他之 車輛以供載運扣案之3 大箱愷他命？況依被告甲○○、丙○ ○及共犯林鈞皓最初之計畫，甲○○、丙○○於領取貨物後 ，尚須前往適當處所拆解手錶以取出藏放於內之愷他命毒品 ，此一環節稍有疏失，不免大增遭被查獲之風險，本件被告 丙○○因認林鈞皓上開位在臺中市○○○街之租屋處遭查緝 人員監視，故需另覓安全地點以供拆解上開藏放於手錶內之 愷他命之事實，業據證人丙○○於警詢時證述明確（參偵一 卷第13頁反面），顯見被告丙○○就拆解手錶地點之安全性 十分重視，非有相當之把握，當無輕易將價格昂貴之愷他命 毒品隨意在他處予以拆解、領取，而本件被告甲○○、丙○ ○、乙○○於案發當日領完貨物後，本欲前往乙○○位在臺 中縣烏日鄉○○路157 巷62弄8 號之工廠拆解手錶等情，業 據證人甲○○於警詢及本院審理時證稱：其3 人原本要將藏 有愷他命之手錶運往「黑仔」（即丙○○）之表哥所提供之 處所進行拆裝將毒品取出，黑仔就是丙○○，黑仔的表哥就 是乙○○等語（參偵一卷第8 頁，本院卷第190 、191 頁） ；證人丙○○於警詢及本院審理時證稱：其因看見有警察在 抄車牌，經與林鈞皓談論此事後，就請乙○○出面租車並找 地方供其拆解手錶，其知道拆解的處所是在乙○○位在烏日
工作之工廠等語明確（參偵一卷第13頁反面，本院卷第207 頁），可見被告乙○○尚有提供其上開工作處所供被告甲○ ○、丙○○拆解手錶以取出藏放於內之愷他命，參諸上情， 倘丙○○未有十足把握可確認被告乙○○同意其於上開工廠 處拆解手錶取出愷他命，衡情當無甘冒運送中途出現無處所 可供拆解、藏放扣案愷他命之風險，而輕易前往貨運行領取 扣案愷他命之可能，足徵被告丙○○必已告知被告乙○○所 載運之物品乃愷他命毒品並取得在上開處所拆解手錶之同意 ，方敢於案發當日清晨一同前往載運扣案之愷他命毒品，此 應為合理且不違常情之推論；再參酌上開證人丙○○偵查中 所證稱：於案發前一晚即已告知乙○○所載運之物品乃愷他 命等語，及被告乙○○於案發前一晚捨自己所有之車輛不用 而刻意租用車輛躲避查緝一事綜合判斷，益徵被告乙○○對 於案發當日係載運愷他命一事，了然於胸，故先於案發前一 晚租用車輛以圖躲避查緝，並於寒冬之清晨時分，駕駛租得 之車輛搭載被告甲○○、丙○○前往貨運行領取內藏有愷他 命之包裹，並前往其工作處所供被告甲○○、丙○○拆解手 錶取出藏放其內之愷他命一節至為顯明；從而，被告乙○○ 辯稱：在被查獲之前均不知道所載之貨物係愷他命云云，顯 係事後卸責之詞，不足採信。
㈣另證人丙○○於本院審理時雖翻異前詞，改證稱：乙○○從 頭到尾都不知道所載運的貨物係愷他命，其偵查中會證述乙 ○○知情是因為睡眠不足，所以胡言亂語云云（參本院卷第 20 7～209 頁），惟本院細譯證人丙○○於偵查中之證述內 容，證人丙○○於檢察官詢問時先證稱：「（問：你何時跟 乙○○說是要去載K 他命？）昨天晚上。」，嗣檢察官再次 確認證人丙○○之真意，證人丙○○仍證稱：「（問：乙○ ○知道你們要去載K 他命還跟你們一起去？）是。」，顯見 證人丙○○上開證述係於檢察官訊問並再次確認，在瞭解所 詢問問題之情形下而出於真意所為之回答，實難認其偵查中 之證述有何胡言亂語之處；且被告丙○○於查獲當日（98年 1 月15日）上午6 時45分許為警查獲，嗣於當日下午6 時45 分許即交由檢察官訊問並為上開之證述，以證人丙○○自承 ：其平常都凌晨1 ～3 時才就寢等語觀之（參本院卷第212 頁），證人丙○○為檢察官訊問之時點，尚非丙○○平常就 寢之時間，且依時間推算，自查獲時起至檢察官訊問時止， 僅經過12小時，亦無超過24小時而為疲勞訊問之情況，復查 亦無丙○○於檢察官訊問時有藥癮發作或身體不適之情事， 有證人丙○○偵訊筆錄在卷可查（參偵一卷第54～55頁）， 足徵證人丙○○證稱：睡眠不足，所以胡言亂語云云，顯係
迴護被告乙○○之詞，不足採信。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責，申言之，行為分擔不 以每一階段均有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同 意思者，仍應負共同正犯之責。又共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內，且不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同犯意之 聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號、77年台上字 第2135號判例及79年台上字第1613號判決可資參照）。本件 被告乙○○並不認識甲○○、林鈞皓父子，事前亦未曾參與 被告甲○○、丙○○及共犯林鈞皓之事前謀議，惟被告乙○ ○既自中途從被告丙○○處得知本次將以手錶內夾藏愷他命 之方式，而運輸愷他命毒品之情事，而與被告丙○○有運輸 第三級毒品之共同犯意聯絡，已如上述，故其與被告甲○○ 、共犯林鈞皓等人雖係分別實施犯罪行為，惟其目的均在運 輸第三級毒品，並以分工實施之方式達到目的，雖被告乙○ ○不認識甲○○、林鈞皓父子且亦未參與被告甲○○、丙○ ○與共犯林鈞皓之事前謀議行為，惟依前述判例及判決意旨 所述，並不影響被告乙○○與甲○○、丙○○及林鈞皓此部 分之共同正犯關係。
㈥綜上所述，本件被告甲○○、丙○○、乙○○共同運輸第三 級毒品及被告甲○○、丙○○共同私運管制物品進口罪之事 證均已臻明確，其3 人上開犯行，均堪認定。
二、被告甲○○共同製造第四級毒品部分：
訊據被告甲○○固坦承於上開時間，在高雄市○○區○○路 718 巷25弄31號住處，將陳姓男子所交付之白色粉末提煉成 麻黃，惟因原料因素而未提煉成功之事實，惟矢口否認有何 製造第四級毒品之犯行，辯稱：其只是在家實驗看看能否沈 澱出麻黃素，但因沒有專業的知識及器皿，所以僅能稱作是 在實驗，如果其要製造毒品的話，不可能只拿2 包感冒藥就 去提煉云云。經查：
㈠被告甲○○於97年11月間，透過其子林鈞皓之引薦而認識姓 名年籍不詳之陳姓成年男子，3 人共同謀議提煉麻黃，陳姓 男子並表明如甲○○提煉麻黃成功，將可獲得10％之利潤， 甲○○旋即購買如附表二所示提煉麻黃之相關器具，並於同 年12月間，收受陳姓男子交由林鈞皓轉交之用以製作麻黃之 原料白色粉末2 包及黑色液體1 瓶之事實，業據被告甲○○ 於本院審理時自承不諱（參本院卷第231 ～233 頁），並有 安星化學原料儀器行送貨單2 紙在卷可稽（參本院卷第247
、248 頁），堪以認定；又甲○○取得上開製作麻黃之原料 後，隨於97年12月底至98年1 月間，在高雄市○○區○○路 718 巷25弄31號之住處，將上開白色粉末先溶於水及鹽酸後 ，加熱過濾，將溶液蒸乾後取得白色粉末，再將該粉末加入 水及乙醚，惟因原料因素致無法製成麻黃，嗣為警查獲等情 ，亦據被告甲○○於警詢及本院審理時供陳在卷（參偵一卷 第10頁、本院卷第231 頁），並有法務部調查局南部地區機 動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵一 卷第26～30頁），以及附表二所示物品扣案足憑，是此部分 之事實，堪以認定。
㈡按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製 作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別 於自然天生。是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人 為措施，均屬之。其著手，當自為該特定之目的，而於原、 物料施加人工之際，即已開始。其後縱有原、物料不適合特 定用途，致無法製成產品情形，無非障礙未遂。本件被告甲 ○○、林鈞皓與陳姓男子共同謀議將陳姓男子提供之原料提 煉出麻黃，並於上揭時、地，將該原料加熱過濾蒸乾後，加 入水及乙醚而提煉之事實，已如前述，顯見被告甲○○為達 製成麻黃之目的，而將原料予以加工，揆諸上開說明，核其 所為確已構成開始著手為製造第四級毒品麻黃之行為無訛。 又扣案如附表三編號16所示之提煉麻黃原料，經送往高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗毒品成分，其結果僅驗出非毒 品或管制藥品之苯甲酸，而未驗出其他毒品成分一情，有該 醫院98年6 月16日檢驗報告及98年7 月2 日函附卷可考（參 本院卷第119 、160 頁），再依被告甲○○於警詢及本院審 理中供稱：其將原料溶於水及鹽酸後，加熱將不溶於水的物 質過濾掉，剩下的液體加熱蒸乾後得出白色粉末，再將該白 色粉末加水及乙醚，結果該白色粉末無法熔解於水及乙醚， 其便判斷無法提煉出麻黃，蓋麻黃會溶解於水及乙醚中等語 （參偵一卷第10頁、本院卷第231 頁），顯見該原料本身並 未存在麻黃，故縱使加入水及乙醚後，亦無法從融入水及乙 醚中之成分提煉出麻黃，從而，被告甲○○雖著手於將陳姓 男子所提供之原料提煉出麻黃，惟因欠缺製造所需之起始原 料或其他因素以致於未能完成，其行為構成製造第四級毒品 而未遂等情，至為顯明。
㈢被告甲○○固辯稱：其只是在實驗，並沒有要製造毒品的意 思云云；然被告甲○○既供稱：其與陳姓男子約定若提煉成 功，將可得到10％之利潤，其知道陳姓男子要其提煉麻黃是 要供製造安非他命用等語（參偵一卷第10頁），顯見被告甲
○○是為獲取利益而提煉麻黃之意思，此自與單純的實驗有 別，況被告甲○○既明知所提煉之麻黃係供將來製造安非他 命毒品用，益徵其就上開行為係為製造毒品一事，主觀上確 有故意甚明，故其上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信 ；另被告甲○○之辯護人為其辯稱：扣案之原料既然未含有 麻黃成分，故不論甲○○如何製造，均不會產生麻黃，自無 危險，應依刑法不能犯之規定予以不罰云云。惟刑法所謂之 不能犯，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險為前提，此 有立法理由可參，本件被告甲○○係師大化學系畢業，擁有 一定化學專業常識，且依其上開所供述，其就如何將原料加 入水及鹽酸去除雜質，再將剩餘部分蒸乾後溶入水及乙醚中 以便提煉麻黃等製造第四級毒品麻黃等技術，均知之甚詳， 倘給予製作麻黃之起始原料，仍有製造成功之可能，換言之 ，被告甲○○之所以製造未遂，並非客觀上均不能發生危險 之結果，此觀之被告甲○○於本院審理時陳稱：如果是兩瓶 礦泉水就不會去做，因為水裡面根本不會有麻黃存在等語可 明（參本院卷第230 頁），故其未能完成麻黃之製造，係因 受原料之限制及阻礙而未及完成，亦即其結果仍有可能發生 ，僅因障礙而未遂，自與前開法條所稱之不能犯有間，故被 告甲○○辯護人上開所辯，亦無可取。
㈣再被告甲○○、林鈞皓及陳姓男子於事前即共同謀議製造第 四級毒品麻黃，陳姓男子並表明如甲○○提煉麻黃成功，將 可獲得10％之利潤等情，已如上述，雖林鈞皓僅有轉交陳姓 男子提供之原料予甲○○之行為，而陳姓男子亦僅有提供原 料之行為，然其3 人既對於製造第四級毒品之行為，事前已 有合意存在，並以分工實施方式達到目的，故被告甲○○、 林鈞皓及陳姓男子就此製造第四級毒品之犯行，自有犯意聯 絡甚明。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○共同製造第四級 毒品未遂之犯行，實堪認定。
三、論罪科刑：
㈠查被告甲○○、乙○○、丙○○3 人為犯罪事實二欄所示運 輸第三級毒品之行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日 修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而 原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個 月施行。」，核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正 公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文； 且參諸98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規 定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第
4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 此條文之修正，對於本件在偵查及審判中自白運輸毒品犯罪 之被告而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98 年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期不得依 同條例第36條定之，而應參照中央法規標準法第13條對於法 規生效施行日之基本規範，自公布日起第3 日即98年5 月22 日發生效力。據此，本案應依刑法第2 條第1 項規定，依「 從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
⒈查被告甲○○、丙○○、乙○○為運輸第三級毒品行為時 之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金」；修正後則提高得併科之罰金數額至 新臺幣7 百萬元，故應以被告甲○○、丙○○、乙○○3 人運輸第三級毒品之行為時規定較為有利。
⒉被告甲○○、丙○○為運輸第三級毒品行為時之毒品危害 防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條 第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11 條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得 減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後之規定，第1 項 除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯 者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字 ；第2 項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自 以修正後之規定對被告甲○○、丙○○2 人較為有利。 ⒊上開毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條之規定，係 對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為 新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應 先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次 則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較 新舊法之罪刑孰為最有利。是以本案應就第17條減輕或免 除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之 第17條對被告甲○○、丙○○較為有利，是被告甲○○、 丙○○之運輸第三級毒品犯行，自應全部適用98年5 月20 日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第17條之規定處斷。至被告乙○○部分，因 無同條例第17條之適用，揆諸上開說明，自應適用較有利 之行為時之法律處罰。另被告甲○○所犯製造第四級毒品
部分，因毒品危害防制條例第4 條第4 項並未修正，且被 告甲○○此部分犯行亦無同條例第17條之適用，爰不另予 新舊法之比較，附此敘明。
㈡查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三 級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂 「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第 4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出 口；又另自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區 私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用 懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。本 件被告甲○○、丙○○與共犯林鈞皓謀議，由林鈞皓自大陸 珠海地區透過快遞之方式將扣案之愷他命毒品起運來臺等情 ，已如前述，揆諸上開說明，被告甲○○、丙○○此部分所 為自應以準走私罪論處；另麻黃（Ephedrine） 係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品，非經許可 ，不得製造；故核被告甲○○上開犯罪事實欄二、三所為， 係分別犯98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制物品進口罪以及同條例第4 條第6 項、第4 項 之製造第四級毒品未遂罪；被告丙○○上開犯罪事實欄二所 為，係分別犯98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第4 條 第3 項之運輸第三級毒品罪以及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制物品進口罪；被告乙○○上開犯罪事實 欄二所為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。起訴書認被告甲○○、丙○ ○私運愷他命進口之行為係構成懲治走私條例第2 條第2 項 之罪，尚有未恰，惟其起訴之基本事實同一，本院自得變更 起訴法條予以審理。被告甲○○、丙○○利用不知情之航空 貨運及快遞公司人員運輸管制物品第三級毒品愷他命進口， 為間接正犯；另被告甲○○已著手於製造第四級毒品罪之實 行而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告甲 ○○、丙○○、乙○○及共犯林鈞皓就犯罪事實欄二所示之 運輸第三級毒品罪間，被告甲○○、丙○○與共犯林鈞皓就 犯罪事實欄二所示私運管制物品進口罪間，被告甲○○、林 鈞皓與年籍不詳之陳姓成年男子就犯罪事實欄三所示製造第 四級毒品未遂罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，各論以共同 正犯。另被告甲○○、丙○○以一運輸第三級毒品愷他命進 口之行為而觸犯上開2 罪名，各為想像競合犯，應分別依刑 法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。再被告甲 ○○、丙○○於偵查、本院審理中均自白共同犯運輸第三級
毒品之犯行（參偵一卷第53、55頁，本院卷第229 、230 頁 ），自應各依98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。被告甲○○所犯運輸第三級毒品罪及 製造第四級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互異，應予分論 併罰。又甲○○前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院高雄 分院以89年度上更一字第208 號判決判處有期徒刑1 年6 月 確定，於93年9 月25日縮刑期滿執行完畢；丙○○前因施用 毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第3400號判 決判處有期徒刑3 月確定，於97年12月22日易科罰金執行完 畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參， 被告甲○○、丙○○於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑，並與被告甲○○所犯運輸第三級毒品 罪及製造第四級毒品未遂罪及被告丙○○所犯運輸第三級毒 品罪減輕部分，均先加而後減之。
㈢爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○為圖一己私利，共同運 輸第三級毒品愷他命，且所運輸之毒品數量非微，助長毒品 之氾濫，危害國人健康及社會治安，另被告甲○○復與林鈞 皓、陳姓男子共同製造第四級毒品麻黃，雖因原料等因素而 未完成，惟倘製造成功交予他人用以製造安非他命，勢必戕